אבני מילואים על השולחן ערוך - א נה

הערות והעלה פרטי דינים בענין זה:

והנראה לענ"ד בדברי ב"ש לאחר העיון והוא במ"ש הב"ש דבגנב שאינו מפורסם ולא הודיע אותה שהוא גנוב דמקודשת לפי שאין צריכה להחזיר ולא הדמים משום תק"ה. הנה משום תק"ה אין צריך להחזיר רק הדמים שנתן והלוקח צריך להחזיר מותר הדמים דאין מנכין מתק"ה רק דמים שנתן ומה שהחפץ שוה יותר צריך הלוקח להחזיר לבעלי' וכמ"ש הב"י בח"מ סי' שנ"ו וכן שם בסמ"ע ע"ש וא"כ בקידושין נמי אין מנכין לאשה עבור הקידושין רק שוה פרוטה דזה הוי דמים שנתן ומה ששוה החפץ יותר מפרוטה צריכה להחזיר לבעלים וכיון דדעת האשה להתקדש בכולה והיא אין לה אלא פרוטה ה"ל קידושי טעות. ומנא תימרא מהא דכתב הרא"ש ספ"ק דמציעא בהא דהוכיח שם דמוכר שט"ח וחזרו ומחלו דמשלם מדינ' דגרמי דאין צריך לשלם אלא דמים שנתן לוקח דאמרינן בהתקדשי לי בשט"ח דאחרים דאינה מקודשת דלא סמכה דעתה דחזר ומחל ואי נימא דמשלם כל הדמים ששוה השט"ח אמאי לא סמכה דעתה אע"כ דאינו משלם אלא דמים שנתן ואינו מחזיר לה אלא פרוטה דקידושי אשה אינו אלא פרוטה כו' והיא לא סמכה דעתה אלא להתקדש בכולה עכ"ל:

ולמדנו מדבריו דבקידושי אשה מיקרי דמים שנתן פרוטה וכיון דדעתה להתקדם בכילה והיא צריכה להחזיר המותר ה"ל קידושי טעו':

ולפי"ז לא משכחת לה אלא אם הגניבה לא הית' שוה אלא פרוטה דאז בגנב שאינו מפורסם אינה צריכה להחזיר כלום או באומר בפירוש תתקדש בכל דהו:

ומה שהקשה ב"ש דאכתי אינה מקודשת מן התורה כיון דאינו אלא מתק"ה ולדעת הב"י דס"ל במעמ"ש מקודשת מן התורה ניחא אבל לדעת הרמ"א דס"ל במעמ"ש אינו אלא מדרבנן ה"נ לא ליהוי קידושי תורה:

הנה ברמ"א לא הזכיר דין זה דמעמ"ש הוא מדרבנן אלא בדרכי משה הביא דברי רי"ו בסתם דבמעמ"ש אינה מקודשת אלא מדרבנן אמנם נראה לחלק דהתם במעמ"ש גוף המעמ"ש אינו אלא מדרבנן ולא זכתה בחוב אלא מדרבנן ואינו כסף אלא מדבריהם וכמו כן ביאו' דקונה מדרבנן ה"ל כסף מדבריהם אבל ביאוש ושינוי רשות דגוף החפץ קונה מן התורה אלא דמן התורה חייב להחזיר דמי החפץ לבעלי' ומדבריה' אין צריך להחזיר הדמים מחמת תק"ה וכיון דכבר פטרו חכמים אותו מן החוב ולית לי' לנגזל שום טענה על הלוקח א"כ מה לי מן התורה או מדבריהם כיון דאין טענה לנגזל על האשה אודת הדמים ה"ל כאלו כבר נתנה את הדמים לנגזל ומקודשת מן התורה לכ"ע וזה נכון ודוק:

ומ"ש הב"ש דאם לא גילה לה שהוא גנוב יכולה לומר אין רצוני להתקדש בגניבה כדאי' בקידושין דף נ"ג והיינו מהא דאי' שם בהקדש בשוגג אינה מקודשת דיכולה לומר אין רצונ' שתתחלל הקדש על ידה ע"ש ואינו מוכרח דהתם הקדש מעילתו במיתה ולא ניחא לה דלתעבד איסור חמור כזה על ידו אבל בגניבה אחר יאוש דבהיתרא אתי לידה דמה"ט מהני יאוש ואח"כ שינוי רשות דבאבידה מהני יאוש לחודי' ובגזילה כיון דבאיסורא אתי לידי' לא קני יאוש ובשינוי רשות בהיתרא אתי לידי' דלוקח וכמ"ש תוס' ר"פ לולב הגזול וע"ש וה"ל כמוציא אבידה לאחר יאוש דלא קפדי בזה לומר דלא ניחא לי. ועוד דהתם בהקדש נמי קי"ל קידש בהקדש בשוגג דמקודש' וכמ"ש הרמב"ם פ"ה מאישות:

לכן נראה דהיכא דלא גילה לה שהוא גנוב מקודשת ביאוש ושינוי רשות והדמים אינה צריכה להחזיר משום תק"ה אלא דאם הי' שוה יותר מפרוטה כיון דדעתה אכולה אינה מקודשת ומשום תק"ה אין מגיע לה רק פרוטה וכמ"ש מיהו לדעת הש"ך בסי' שנ"ו בדעת הרמב"ם דמחלק בין גנב מפורסם לגנב שאינו מפורסם דלאו משום תק"ה אלא משום דבגנב שאינו מפורסם לא חשיב באיסורא אתי לידי' ובגנב מפורסם הוא דה"ל באיסורא אתי לידי' כיון דידע שהוא גנב א"כ הכא בגנב שאינו מפורסם אפי' שוה יותר מפרוטה נמי הוי קידושין ודו"ק:

עוד כתב הב"ש ז"ל ובזמן הזה מחמת דינא דמלכותא צריכה להחזיר מכל מקום מדאורייתא קנתה החפץ ודמי החפץ צריך הנגזל ליתן להן והוי קידושי דאורייתא עכ"ל וע"ש:

וזה נראה סותר למ"ש הב"ש בתחלת דבריו דהיכא דאין צריך להחזיר הדמים מפני תק"ה לדעת הב"י דס"ל במעמ"ש מקודשת מן התורה ה"ה בזה אבל לדעת הרמ"א דבמעמ"ש לא הוי קידושי תורה ה"ה הכא מפני תק"ה דאינו אלא מדרבנן לא הוי קידושי תורה וא"כ כיון דדינא דמלכותא דצריך להחזיר החפץ ממ"נ לא הוי קידושי תורה דאי לדעת הב"י דס"ל כיון דמדרבנן הוא שלו הוי קידושי תורה ומשום דהפקר ב"ד הפקר א"כ הכא להיפך כיון דאינו שלו מדרבנן אע"ג דמדאורייתא הוי שלו הא אמרת הפקר ב"ד הפקר וה"ל כתורה ואם לדעת הרמ"א דלא מהני דרבנן לקידושי תורה א"כ כיון דמדאורייתא חייבת בדמים מיהת ותק"ה אינו אלא מדרבנן אינה מקודשת מן התורה וכמ"ש הב"ש בתחלת דבריו אלא דבעיקר דברי הב"ש שכתב ובזה"ז מחמת דינא דמלכותא צריכה להחזיר מכל מקום מדאורייתא קנתה החפץ הוא תמוה דנראה דהא דאמרו דינא דמלכותא דינא לאו מדבריהם הוא אלא מן התורה דינא דמלכותא דינא ודוקא בתקנת חכמים הוא דכתבו קצת פוסקים דלא מהני לדאורייתא אבל דד"ד מן התורה הוי דינא וצ"ע:

ונראה משום שכתב הרמ"א בסי' רנ"ט סעיף ז' חייב להחזיר מכח דינא דמלכותא או הפקר ב"ד הפקר ע"ש ומשום הפקר ב"ד אינו אלא מדרבנן לדעת הרמ"א במעמ"ש דהוי קידושין. אבל משום טעמא דד"ד נראה דהיכא דאמרינן דד"ד ה"ל מן התורה:

אמנם נראה דהתם לאו משום דינא דמלכותא אתינן עלה דלא אמרו דד"ד אלא בקרק' וכמ"ש בש"ך שם אלא דודאי מדינ' יאוש באבידה או יאוש ושינוי רשות בגזילה קנה לוקח אלא משום שאמרו בגמ' דלפנים משורת הדין מחזירין אחר יאוש וראו ב"ד לכופו על הישר והטוב לפנים משורת הדין וכן כתב במרדכי פ' אלו מציאות ז"ל אמר לי' לפנים משורת הדין ואשכחנא נמי בפ' הגוזל בתרא חייב בבא לצי"ש וכיון דחזינן דהוי כייפי להו להני כדאי' פ' האומנין גם אנן כייפינן למיעבד לפני' משורת הדין אם היכולת בידו לעשות דתני רב יוסף והודעת להם את הדרך כו' וכן פסק ראב"ן וראבי"ה דכפינן להו לעשות לפנים משורת הדין עכ"ל והיינו דאע"ג דבעלמא לא כפינן למיעבד משורת הדין הכא ראו ב"ד לתקן תקנה דכפי' כיון דבלא"ה איכא דינא דמלכותא בזה. ובש"ך סי' רנ"ט כתב ז"ל ואע"ג דמנהג גרוע שהוא נגד תורה לא אזלינן בתרי' יש לומר דהאי מנהג שנתקן כך דפשיטא שיש כח ביד הדור לתקן תקנה ועוד דגם בדינא דמלכות' כך הוא עכ"ל, ולפי מ"ש אינו מנהג גרוע כיון דלפנים משורת הדין הכי דינא וראו ב"ד לכופו בזה כיון דגם בדינא דמלכותא כך הוא וראי' דלאו משום דינא דמלכותא לחודי' אתינן עלה דהא כתב הרמ"א שם סעיף ה' דאם הוא עני ובעל אבידה עשיר אין צריך להחזיר ע"ש ומשום דינא דמלכותא אין חילוק בין דל לעשיר אלא ודאי עיקרא דמלתא משום עשיית הישר לפנים משורת הדין למי שהיכולת בידו והך דד"ד אינו אלא לסניף שראו לכופו בזה ועני שאין היכולת בידו אין צריך להחזיר וע"ש:

ומש"ה בקידושין כיון דאי נימא שיעשה לפנים משורת הדין יתבטלו הקידושין ודאי אין כופין האשה שתעש' לפנים משורת הדין ועיין תו' פ"ק דחולין דף ד' בשם רש"י דחליפי אסורי הנאה אסורין למחליף ואפ"ה מכרן וקידש בדמיהן מקודשת ולא אסרו על האשה כו' משום דקידושי אשה מצוה ע"ש וה"ה הכא וכיוצא בזה כתב רשב"ץ ח"ג סי' פ"ה שאלה שמעון קידש אשה בחוב שחייב לו ראובן במעמ"ש ואח"כ בא בע"ח של שמעון לגבות מה שחייב לו ראובן לשמעון אם יהיו נפקעין הקידושין או לא תשובה כו' וכבר כתבו הראשונים דאע"ג דמן הדין יכול לטרוף אי כתב לי' מטלטלי אג"ק כו' כבר נהגו בתי דינין שלא לעשות מעשה בזה משום תקנת השוק וכ"ש שאין לעשות בזה מפני תקנת הזיוג עכ"ל וה"ה הכא כיון דיאוש ושינוי רשות קנין גמור אלא שראו עכשיו לכופו לעשות לפנים משורת הדין במקו' דליכא פסידא דבעלים מחזירין ללוקח הדמי' ומש"ה ראו לכופו לעשות לפנים משורת הדין אבל הכא שיתבטלו הקידושין ע"י זה אין כופין וקידושו אשה מצוה לכן אפי' עשיר בזה אין כופין וזה ברור ונכון (ג) או גניבת כותי ז"ל מוהר"יו סי' קל"ח על עסק משכון שמכר ר' יצחק לר' מרדכי וקידש בו ר' מרדכי אשה ומדמה מר לגזל כותי ודעתי' דמר כיון דהוי גזל מדרבנן דלא ליהוי קידושין מידי דהוי אחמץ בשעה ששית קצת לבי מהסס מתרי ותלת טעמי' חדא דלא הוי גזל אלא כגון ויגזול את החנית אבל האי דמי להפקעת הלואתו דשרי אע"ג דבמקום דאי' חילול השם אסור דלמא איסור הוי אבל גזל לא הוי וטובא אשכחן בכה"ג דאסרו חכמים לכתחלה ואי עבד כגון באבק ריבית דאין מוציאין בדינים דאטו אם קידש אשה באבק ריבי' דלא ליהוי קידושין וכו' ואפי' לפי דבריך דמדמי' לחמץ איכא לפלוגי דהתם אסור בהנאה ולית בי' ש"פ אבל הכא אית בי' ש"פ כו' ונראה לפענ"ד דהוי קידושין גמורין כיון דמכר ר' יצחק לר' מרדכי דעתי' הוי דלהוי מכירה גמור' וכו' וכיון דאפשר להשמט כו' בכה"ג שיאמר