אבני מילואים על השולחן ערוך - א נג

מעסקי קידושין דה"ל נתנה היא ואמר הוא ואדם חשוב הוי כנתן הוא מיהו בתו' בסוגיא זו לא משמע כן גם בפרישה כתב דאינה מקודשת עכ"ל. וז"ל הפרישה נתנה לו היא ואמרה היא אפי' אי הוי אדם חשוב אינה מקודש' שהכתוב משמע שהוא יקדש אותה ולא היא את עצמ' עכ"ל. וטעמא דמלתא אינו מבואר כיון דאד' חשוב ה"ל כנתן הוא א"כ ליהוי ספק קידושין כמו בנתן הוא ואמרה היא. ובס' עצמות יוסף ראיתי שכתב ז"ל ויש לחקור היכא דנתנה היא ואמרה היא באדם חשוב מאי הוי והשכל מחייב שנתינתה לאדם חשוב חשיבא כנתן הוא כו' דפסקינן דספיקא ולפי"ז אינו מתקיים דינא דסיפא דהך ברייתא אלא באדם שאינו חשוב בדוקא ואם דין זה אמת דברי התו' תמוהים דהא מלתא דסיפא נמי איירי במלתא דלא פסיקא כו' ונראה לי כו' אלא דוקא כשדיבר הוא לה וקיים דברי' דהשתא יקרה היא בעיניו אבל בקבלתו לחוד בני אמירתו לה אינו נחשב כנתן הוא כלל ולפי"ז דינא דסיפא הוא מלתא פסיקא ואפי' באדם חשוב וכן נראה לי עכ"ל. ואולי היינו נמי טעמא דפרישה דלא מהני אדם חשוב. וזה הוא כוונת ב"ש במ"ש בתוס' בסוגיא לא משמע כן והיינו מדכתבו תו' דף ה' ד"ה נתן הוא ואמרה היא מה שלא הזכיר כלל נתנה היא ואמר הוא דלא פסיקא לי' דלפעמים מקודשת באדם חשוב עכ"ל ומשמע דבסיפא בנתנה היא ואמרה היא אפי' אדם חשוב לא מהני וכמ"ש עצמות יוסף. מיהו הרשב"א בחידושיו כתב ז"ל וא"ת ונידוק מיני' נמי נתנה היא ואמר הוא ותי' הראב"ד דהאי לא פסיקא לי' דאי' אדם חשוב דהוי מקודשת גמורה כדאי' לקמן וכן בתו' רבינו הצרפתים עכ"ל. ונראה מדבריו דמש"ה לא פסיקא לי' דאי' אדם חשוב דהוי מקודשת גמורה והיינו קידושי ודאי אבל נתנה היא ואמרה היא דמקודשת גמורה ודאי לא הוי אע"ג דספיקא דרבנן אית בה שפיר פסיקא לי' למתני באדם שאינו חשוב דאינה מקודשת כלל ומשום דאי' אדם חשוב דהוי ספק מקודשת מדרבנן כיון דאינה מקודשת גמורה גם באדם חשוב שפיר פסיקא לי' הך דינא שאינה מקודשת כלל באדם שאינו חשוב:

אלא דלכאורה תיקשי הא דמשמע מכל הפוסקים בנתנה היא ואמרה היא אפי' באדם חשוב דמקודש' גמורה ודאי לא הוי ואמאי כיון דהוא מקבל כסף הקידושין אדעתא דקידושין הרי נתרצה למאמרה וה"ל כאמר הוא ונתן הוא מיהו לפמ"ש הר"ן פ"ק דקידושין ניחא ע"ש גבי תן מנה לפלוני בדברי הרמב"ם שהצריך לומר התקדשי לי במנה שנתתי על פיך ואע"ג דאמרה תן מנה לפלוני ואתקדש אני לך והוא נתן על פי' אפ"ה צריך לחזור ולומר התקדשי במנה שנתתי על פיך ומשום דשתיקתו אעפ"י שנראה כהסכמה לדברי' לא איכפת לי' כיון דיכול לישא אחרת אבל שתיקת האשה הוא דהוי הסכמה כיון דנאסרת לעלמא לא היתה שותקת ע"ש א"כ בנתנה היא ואמרה היא לא מהני קבלתו בשתיקה כמדבר עמה בקידושין ומשום דלא איכפת לי' כיון דיכול לישא אחרת וז"ל הרשב"א בחידושיו והא דאמרינן לקמן תן מנה לפלוני ואתקדש אני לך מקודשת מדין ערב דוקא בחזר הוא ואמר לה בשעת נתינ' הרי את מקודשת לי במנה זה שאני נותן הא נתן ולא פי' אינה מקודשת ואעפ"י שהדברים מראין דלדעת מה שאמרה לו נתן הוא וכמו שפירש דמי מכל מקום העדאת עדים בעי דהמקדש בלא עדים אין חוששין לקידושין כו' אבל כשהיו עסוקין באותו ענין כיון שהוא בעצמו נתרצה בהם מעיקרא הרי זה כאלו פירש עכשיו בשעת נתינה דאדיבורי' דנפשי' קא סמך ויהיב עכ"ל. ומזה הטעם נמי בנתנה היא ואמרה היא אפילו באדם חשוב ליכא העדאת עדים:

מיהו נראה דכל שאינו ידוע באדם חשוב אע"ג דאנן מחמירין בזה וכמ"ש בש"ע וצריך חקירת חכם מי נקרא אדם שאינו חשוב מכל מקום בנתנה היא ואמרה היא דאפי' באדם חשוב אינו אלא מספיקא דנתן הוא ואמרה היא דאינו אלא ספיקא דרבנן א"כ כל שאינו ידוע בודאי באדם חשוב תו לא מחמירינן בזה:

אמנם לפי מ"ש הר"ן הא דלא הוי ודאי קידושין כיון דקיבל בשתיקה אדעתא דקידושין דליהוי כנתן הוא ואמר הוא באדם חשוב משום דשתיקתו אינו כדיבור דלא איכפת לי' שיכול לישא אחרת וא"כ האידנא דאינו יכול לישא שתי נשים א"כ איש ואשה שוין דמהני השתיקה כדיבור וכן בתן מנה לפלוני ואתקדש אני לך ונתן מנה לפלוני דמהני מה שנתן לפלוני בדיבור דע"י קידושין נאסר באשה אחרת כמו האשה שנאסרה לעלמא ע"י קידושין וחר"ג שלא לישא שתי נשים אפי' בארוסה לדעת כמה אחרונים בתשובותיה' (יח) הוי ספק קידושין כתב הרי"ף ז"ל נתן הוא ואמרה היא ספיק' הוי וחיישינן מדרבנן עכ"ל:

וכתב עלה הר"ן ז"ל והאי לישנא מספקא לי טובא כיון דספיקא הוא ה"ל ספיקא דאורייתא והיכי קאמר חיישינן מדרבנן כו' והרמב"ם כתב נתן הוא ואמרה היא הרי זו ספק מקודשת ולא הזכיר מדרבנן ולפיכך אני מסתפק בכל ספק קידושין אם צריכה גט מדאורייתא או לא דאפשר דמדאורייתא שרי משום דאיכא למימר העמד אשה על חזקתה דמ"ש מכל תיקו דממונא דאמרינן בה העמד ממון על חזקתו כו' אלא שמפני חומר ערוה אסרוה מדרבנן ומש"ה אמרינן ספיקא הוי וחיישינן מדרבנן אבל הרי"ף כתב לקמן בפרקין דבעי רב אשי בכלב רץ אחריה דסלקא בתיקו וה"ל ספיקא דאורייתא ולחומרא וצ"ע עכ"ל:

ובחידושי מוהרי"ט כתב עלה ז"ל ונראה לי דכי אמרינן העמד דבר על חזקתו היינו אחזקה דגופה דלא אתרעי עד השתא אבל חזקה דפנוי' הא אתרעי שהרי פשטה ידה וקיבלה הקידושין אלא שאנו מסופקין במעשה הקידושין ומאותה שעה שפשטה ידה יצאה מכלל פנוי' שהיתה מקודם לכן ושוב אין להעמידה על חזקתה שתהא מותרת מן התורה דהא בפ"ב דכתובות דתני גבי שנים אומרים נתקדשה ושנים אומרים לא נתקדשה הרי זו לא תנשא ואם נשאת לא תצא ומפרש לה אביי בעד אחד והקשו שם בתו' אמאי לא תנשא לכתחלה ה"ל לאוקמי אחזקתה וי"ל כיון שאנו יודעין שזרק לה קידושין ומספקא לן אי קרוב לה אי קרוב לו והני תרי סהדי חד אמר קרוב לו וחד אמר קרוב לה כיון דודאי זרק לה קידושין לית לן למימר אוקמה אחזקתה להתירה לכתחלה ואעפ"י שתפסו בלשונם להתירה לכתחלה לא בעי למימר דחומרא דרבנן הוא אלא הכי קאמרי לית לן למימר מדאורייתא להתירה לכתחלה אלא שאם נשאת לא תצא שאין בכך להוציאה מתחת בעלה אם לא היכא דאתחזק איסורא כגון בתרי ותרי דהב' עלי' באשם תלוי אבל הכא נהי דאתרעי חזקתה דהתירא אכתי לא אתחזיק איסור אעפ"י דאמרי' שחזק' קמייתא אתרעי שהרי אין חזקה זו כשאר חזקות שלא הורעו דילפינן בפ"ק דחולין מנא הא מלתא דאמור רבנן זיל בתר חזקה מדכתיב ושב הכהן ודלמא אדנפיק ואתי בציר לי' שיעורא וכ"ת התם נמי אורעה שהרי חסר לפניך התם איכא למימר השתא הוא דחסר אבל קודם לכן בחזקתו קיים וע"ש שהאריך בזה:

וכל דבריו בזה תמוהין דמעולם לא נשמע בספק איסור שיהי' חילוק מן התורה בין לכתחלה ובין דיעבד וכל לכתחלה ודיעבד אינו אלא בדבריהם גם מ"ש דנגעים לא יורע חזקתו מבואר להיפך בתו' חולין שם דף י' ד"ה ודלמא אדנפיק ואתי בצר לי' שיעורא ז"ל אבל קשה תינח היכא דליכא ריעותא אבל היכא דאי' ריעותא כגון סכין שנמצאת פגומה וכן א' משנים שנטמא ודאי ברה"ר דמטהרין שניהם מטעם חזקה מנלן דאזלינן בתר חזקה וי"ל דה"נ יש ריעותא גדולה דאע"ג דאשכח חסר לאחר שבעה עכ"ל. ומבואר דחזקה דנגע איתרע מיקרי וכבר כתבנו בקו' ש"ש ש"ו פ' י"ח ע"ש בזה:

ובדברי הרי"ף שכתב בנתן הוא ואמרה היא חיישינן מדרבנן וגבי כלב רץ אחריה כתב דה"ל ספיקא דאורייתא נראה משום דחזקה לא אמרינן אלא בספיקא דגיף, המעשה אבל בספיקא דדינא לא מהני ומשום דבשביל חזקה לא ישתנה הדין ועיין תבואת שור בסי' כ"ט ובמשנה למלך פ"ז משכירות וגבי כלב רץ אחריה ה"ל ספיקא דדינא ממש אם יש בזה תורת כסף או משום דמחייב לאצולי לא הוי כסף ובזה דהוי ספיקא דדינא לא שייך חזקה דבשביל חזקה לא ישתנ' הדין אבל בנתן הוא ואמרה היא דהספק הוא שמא נתרצה למאמרה וכאומר הן או שמא לא נתרצה ה"ל ספיקא דגוף המעשה ובזה שפיר מהני החזק' חזקת פנוי' לכן לא חיישינן אלא מדרבנן:

והר"ן שהקשה בדברי הרי"ף דכתב חיישינן מדרבנן. לא נדע מאי קשיא לי' בדברי הרי"ף הא כן אמרו בש"ס להדיא שם נתן הוא ואמר' היא ספיקא היא וחיישינן מדרבנן. והריטב"א כתב ז"ל ספיקא הוא וחיישינן מדרבנן וכו' ולא משום דאמרה היא מדינא ליהוי קידושין דהא ודאי אמירה דידי' בעי כו' אלא טעמא דספיקא דחיישינן כו' שמא הי' דעתו בנתינתו על סתם