אבני מילואים על השולחן ערוך - א נ

או להלואה וכבר כתב מוהר"מ פאדווי' דאפי' בפקדון שאינה חייבת באחריות ה"ל למשדינהו הובא בב"ש סי' כ"ח סקי"ד גם אפי' למה שנראה מדברי מוהרי"ט דמפרש לה בהכחשה ואומרת בפירוש נתן לי מעיקרא לשום מתנה כיון דמשהגיע לידה חוזר תכ"ד לקידושין מהני חזרה וא"כ ה"ל למשדינהו:

וראיתי בס' הפלאה שכתב וז"ל ונראה דאם נתן לה סתם ומיד תכ"ד אמר לה הרי את מקודשת לא אמרינן בזה תכ"ד דאם נתן לה לשום מתנה אינו יכול לחזור בו דלא מצינו בשום מקום במוכר או נותן לחבירו וקנה במשיכה או בקנין שיוכל לחזור בו תכ"ד ואדרבה מצינו גבי הקדש דאינו יכול לחזור בו תכ"ד כדאי' בתמורה משום דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט דמי משמע להדיא דלאחר מסיר' להדיוט אינו יכול לחזור אפי' תכ"ד ונראה לי הטעם בזה משום דלא אתי דיבור ומבטל מעשה כדאי' ר"פ האומר דלכ"ע אין דיבור מבטל מעשה ע"ש:

והנה מ"ש הגאון דלא מצינו בשום מקום במוכר או נותן לחבירו וקנה במשיכה או בקנין שיוכל לחזור תכ"ד אשתמטתי' דברי הש"ע בח"מ סי' קצ"ה סעי' ז' ז"ל בשאר דרכי הקני' אין שום א' מהם יכול לחזור בו אחר כדי דיבו' ע"ש ומבוא' דתכ"ד ודאי יכול לחזו' בו וע"ש בסמ"ע ובקנין סודר אפי' אחר כ"ד כל זמן שעסוקין באותו ענין יכולין לחזור ועיין שם ב"י ז"ל וכתב עוד דבשארי קנינים תוך כדי דיבור מיהא יכול לחזור בו כו' ויש לבעל דין לחלוק ולומר דמשיכה במטלטלין וחזקה בקרקעות אפי' תכ"ד אינו יכול לחזור בו ומקדש ומגרש איצטריך לי' דאע"ג דבהקנאת ממון כיוצא בו כגון בשטר ובכסף יכול לחזור בו תכ"ד עכ"ל ולענין הלכה דברי בעל דין החולק בטלים לגבי כל הנך רבוותא שכתבתי בסמוך דבשאר קנינים יכול לחזור בו תכ"ד עכ"ל הב"י. ומבואר דאפי' במשיכה יכול לחזור תכ"ד והא דגבי הקדש אינו יכול לחזור תכ"ד משום דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט היינו משום דהתם בהקדש הדיבור גופי' אלים טובא דה"ל כמסירה לכן תו אינו בחזרה אפי' תכ"ד אבל במשיכה או הגבהה דאין הזוכה זוכה במשיכה או בהגבהה עד שיתרצה הנותן למוכרו או ליתן במתנ' וכשחוזר מדיבורו שנתרצה ליתנו לו א"כ המשיכה לחודי' אינו קונה לו כל שלא נתרצה הנותן וכיון דחזר מכוונה או מן הדיבור שנתרצה תכ"ד יכול לחזור בו משא"כ בהקדש האמירה גופי' הוא מעשה לכן אינו בחזרה אפי' תכ"ד וכמבואר בקצה"ח סי' רנ"ה ס"ק ב' ע"ש:

עוד ראיתי שם בס' הפלאה כתב ז"ל אלא דלכאורה קשה מהא דאמרינן בב"ב תכ"ד כדיבור חוץ מקדש ומגרש והרי מקדש ומגרש איכא מעש' ומאי אריא מקד' ומגר' אפי' מכיר' ומתנ' נמי ונרא' דלא קש' מידי כיון דמקד' ומגר' קי"ל דבעי' דיבו' עם המעש' אבל אם נתן לה גיטא וקידוש' סתם אף שהי' כוונתו לקידושין אפי' באמרה היא לא מהני משום דבעינן דוקא דיבורו עם המעשה א"כ כיון דבתכ"ד מבטל דיבור הראשון ה"א דממילא הקידושין והגירושין בטלין כו' קמ"ל חוץ מקדש ומגרש אבל במכר ומתנה דאין צריך אמירה פשיטא דאינו יכול לחזור אחר המשיכה אפי' תכ"ד עכ"ל:

והנה מ"ש במתנה ומכר אין צריך אמירה אינו נראה דודאי אינו יוצא מרשות לרשות עד שיתרצה הנותן או באמירה או בדברים שבלב כל אדם וכגון מדבר על עסקי מכירה ונתינה דה"ל נמי כמו דיבור בשעת מעשה או נותן בסתם אי נימא כל בסתמא הוי מתנה ה"ל כמו דברים שבלב כל אדם ובגטין נמי מהני עסוקין באותו ענין:

אלא עיקר הקנין הוא בשעת מעשה ע"י הכוונה לגרש או לקדש או למכור וליתן וכשחוזר תכ"ד הרי חוזר מריצוי שלו והכוונה לא עדיף מן הדיבור וכמ"ש משא"כ באמירה לגבוה דאמירה גופי' מעשה הוא ומאי דקשיא לי' מהא דאמרו חוץ מקדש ומגרש כבר נתיישב מתוך דברי ב"י דאפי' מאן דס"ל דאינו יכול לחזו' תכ"ד היינו דוקא במשיכה וחזק' דהוא בגוף הנקנה אבל בשטר וכסף לכ"ע יכול לחזור תכ"ד וא"כ מקדש ומגרש אינו אלא כמו כסף ושטר ואנן קי"ל דאפי' במשיכה יכול לחזור תכ"ד וכמ"ש ב"י ודוק. (י) ולא אמר לי. משום דה"ל ידים שאינן מוכיחות כתב מוהרי"ט בחידושיו ז"ל ויש לברר כשהי' שידוכין ביניהם אי חשיב כידים מוכיחות שהרב מוהרי"ן לב ז"ל בח"א מתשובותיו כתב דחשיב ידים מוכיחות והביא ראי' מהא דכתב ר"ת על מעשה בא' שאמר לחבירו בתך מקודשת לי סתמא ולא פירש פלונית בתך דמסתמא על המשודכת קאמר וכתב וכבר נשאתי ונתתי בזה עם א' מגדולי הדור והי' סבור לומר דאין כאן קידושין כלל דלא דמי האי דר"ת לנדון דידן דהתם ודאי הקידושין חלין על אחת מהבנות הלכך כולהו בעיין גיטא מספיקא וכיון דליכא אלא ספיקא או הא או הא יש לומר שלא קידש אלא אותה ששידך מעיקרא דגילוי מלתא היא דשארית ישראל לא יעשו עולה אבל במקדש ולא אמר לי כיון דידים שאין מוכיחות לא הוו ידים ה"ל דברי' שבלב ואינו דברים עכ"ל וכתב עליו הרב הנ"ל והאמת ד"פ ח"ח מכל מקום אני לא אסמוך בעניותי על חילוקים לפוטרה בלא גט כו' ולאחר שקילס הרב ז"ל סברת גדול הדור ההוא וכרכ' בי' רישא יש לי לומר דלא סגי לן דלא נחלק החולק ההוא שהוא ברור ומוכרח דהא כי פרכינן עלי' דרבא דאמר קידושין שאין מסורין לביאה לא הוי קידושין ממתני' דתנן המקדש את בתו סתם אין הבוגרת בכלל ומפרקינן לה בשאין שם אלא קטונה וגדולה וקמ"ל דאע"ג דשויתי' גדולה שליח לקבל קידושין אמרינן לא שביק מלתא דאית לי' הנאה מיני' כלומר דכסף קידושין שלו ועביד מידי דלית לי' הנאה מיני' ואפי' אמרה גדולה שיהי' הקידושין של אבי' אמרינן לא שביק אינש מצוה דרמיא עלי' ועביד מצוה דלא רמי' עליו ובהך סברא אמרינן דאין הבוגרת בכלל ולא חשו לה חכמים אעפ"י שידוע שעשאו שליח ואלו בקידושין שאמר הרי את מקודשת ולא אמר לי אמרינן דליכא ידים מוכיחות שקדשה לעצמו ולא הוו ידים כלל ולא מהני האי סברא דלא שביק אינש מצוה דנפשי' ורמיא עלי' ואית לי' הנאה מיני' ועביד לאחריני אעפ"י שלא ידענו שנעשה שליח לשום אדם והיינו לפי שאינו בעיקר הקידושין עכ"ל ומבואר דדוקא היכא דלפנינו קידושין ברורים אלא שלא נודע מי המתקדשת או מי המקדש אזלינן בתר אומדנא אבל היכא דהקידושין בעצמם אינן כלום לא עבדינן קידושין ע"י אומדנא:

אך קשה בהא דאמרינן פרק האיש מקדש ד' נ"ב בהא דאמר רבא קידושין שאין מסורין לביאה לא הוי קידושין ת"ש המקדש את בתו אין הבוגרת בכלל הא קטנות בכלל ואמאי קידושין שאין מסורין לביאה נינהו אמר לך רבא הבמ"ע שאין שם אלא גדולה וקטנה אי הכי מאי למימרא הבמ"ע דשוי' שליח כו' קמ"ל דלא שביק אינש כו' ולפי מה דס"ד דלא שויא שליח מאי פריך מאי למימרא טפי ה"ל למיפרך דלא ליהוי קידושין כלל כיון דיש לו קטנה וגדולה ואומר סתם בתך מקודשת לי ושמא הבוגרת ואין כאן קידושיו כלל ולא מהני אומדנא במקו' דלא הוי קידושין כלל וא"כ אפי' נימא אומדנ' דקטנה מקדש ולא הבוגרת דהא היכא דלא הוי קידושין כלל לא מהני אומדנא ואם הבוגרת בכלל לא הוי קידושין כלל כיון דס"ד דלא שוי' שליח:

ונראה דבמתקדשת כיון שרצונה לקבל קידושין לא בעי מוכיח וכן אב שאומר בתי מקודשת לך נמי ודאי על הקטנה אומר וכאומר קרק' אני מוכר לך או בית אני מוכר לך דאם יש לו בית או קרקע לא מצי אמר קרקע או בית של אחר מכרתי ועיין ב"י ח"מ סי' רנ"ג שם הביא תשובת הרשב"א באומר ביתי מכור לך ולא סיים במצריו אין היורשין יכולין לומר שמא בית אחר הי' לו צא ובקש אלא חזקה הידוע לו נתן ואין המצרי' מעכבי' במכירה ובמתנה דאסיקנא בספ"ק דגיטין למנה קבור לא חיישינן עכ"ל. וא"כ ה"ה הכא דיש לו גדולה וקטנה ונתרצה לקדש את בתו ודאי דאיתא ברשותי' מקדשה. ולפי"ז נראה דוקא במקדש בעינן ידים מוכיחות אבל במתקדשת אמרינן את עצמה שהיא ברשותה מקדשה. אלא דמתוך תשובת האחרונים אינו משמע כן וכן מתשובת מוהרי"ט סי' הנ"ל משמע דבעינן יד מוכיח למתקדשת:

ובריב"ש סי' רס"ו תשובה אם באנו לבטל הקידושין כל שכן בזה שלא אמר אפי' הרי את מקודשת אלא הריני נותנו לך בתורת קידושין ואינו מוכיח מתוך לשונו מי המתקדשת ומי המקדש ואעפ"י שאמר לה הריני ניתנו לך גם באומר לה הרי את מקודשת ולא אמר לי ואנו רואין בעינינו שהוא נותנו לה ואעפ"י כן הוו ידים שאינן מוכיחות כיון שאפשר שנותנו לה כדי שתתקדש לאחר וגם בזה אעפ"י שהוא אומר שהוא נותנו לה אפשר שנותנו לה כדי שתתקדש לאחר דהא קי"ל הולך מנה והתקדשי לפ' מקודשת מדין עבד כנעני וכן אפשר שהיא מקבלת אותו בעד אחרת שעשאתה שליח וא"כ הוו ידים שאינו מוכיחות כל זה אינו נראה דלא מיקרי ידים שאינן מוכיחות אלא במי שמתחיל הדיבור ואינו גומר אותו ואין מוכיח מהתחלת הדיבור