אבני מילואים על השולחן ערוך - א מז

לא הי' דרך תנאי ובזה הוא דכתב הרשב"א דיוצ' ידי שבועה אפי' בנתינה ע"כ והיא אינה מקודשת כיון שאינה רוצה לקבל כסף קידושי' שהוא המנה אבל במקדש אשה ונתן לה כסף קידושי' והתנה ע"מ שיתן לה מנה כיון דכבר נתקדשה התנאי מתקיים בנתינה בע"כ וזה פשוט אח"כ מצאתי בס' הפלאה שכתב כן:

ובחידושי הרשב"א פרק מי שאחזו ז"ל ולענין הלכה לא נתברר אם נתינה בע"כ הוי נתינה או לא הלכך לענין גט דאיסורא אינה מגורש' וגט פסול הוא דס' איסורא לחומרא ולענין קידושין כגון שאמר לה הרי את מקודשת לי ע"מ שאתן לך מאתים זוז ונתן לה בע"כ שאף הוא בא עכשיו לגמור קניינו בנתינה זו בע"כ הוי ספק מקודשת עכ"ל. ובש"ס שם גבי גט בנתינה בע"כ אמרו הרי זה גיטך ע"מ שתתני לי מאתים זוז והרשב"א כתב עלה ולענין קידושין באומר ע"מ שאתן לך מבואר דאין חילוק בין תנאי שאתן או שתתני ומה שנסתפק מוהרי"ט בנתינה בע"כ בשוה כסף גבי בית בבתי ערי חומה הנה אחר העיון לענ"ד נראה דבבתי ערי חומה ודאי מהני נתינה בע"כ בשוה כסף דלא אמרו ש"כ אינו ככסף אלא היכא דכתיב כסף אבל בבתי ערי חומה לא כתיב כסף וא"כ מה לי כסף או ש"כ וז"ב:

ומה שנסתפק מוהרי"ט בתנאי ע"מ שתתני מאתים זוז או שאתן מאתים ונותן ש"כ בע"כ אי הוה כמו כסף. בזה נראה דאין זה דומה להך שכתבו דהיכא דמרוצה אז הוי ש"כ ככס' ולא בע"כ ואין זה אלא בכסף דקרא היכא דאיכ' ריבוי לרבות ש"כ או מדעתו דאין צריך ריבוי לש"כ. אבל לשון בני אדם אם הוא כסף דוקא וכשמתני' ע"מ שתתני מאתים זוז ה"ל בלשון בני אד' רק זוזי ממש א"כ אינו מועי' ש"כ ואם בלשון בני אדם כשמתנה ע"מ שתתני מאתי' זוז ה"ל בכלל ש"כ א"כ ודאי מהני קיום התנאי בש"כ אבל אין זה מענין כסף תורה דמרבי תורה ש"כ ככס' ולשון תורה לחוד ול' בני אדם לחוד ולכן צריך חקירה בלשון בני אדם בזה:

והנה בר"ן פרק שבועת הדיינים בהא דאמרו שם בתובעו דינר דשוה קאמר והקשה דהא פ"ק דגיטין בהא דאמר רב בנותן מתנה דחיישינן למנה קבור משמע דמנה סתם דוקא קאמר ולא שוה דאל"כ ליכא חשש דמנ' קבור וכתב דגבי נותן מנה דוקא קאמר אבל בתובע שוה קאמר כדי שיתחייב הנתבע שבועת התורה ע"ש ועיין ב"י ח"מ סי' רנ"ג ובסי' פ"ח שם:

ולפי"ז בתנאי שתתן מאתים זוז דוקא קאמר דלא אמרינן שוה קאמר אלא בתובע וכדי שיתחייב שבוע' וכיון דדוק' קאמר לא מהני ש"כ לקיום התנאי:

והא דגבי איצטלא דודאי דוקא קאמר ואפ"ה יוצא ידי התנאי בשוה והיינו בדמי איצטלא אי לאו משו' דלצעורי קא מכוין נרא' דלאו בתורת שוה הוא דלא אמרינן אלא גבי כסף דש"כ ככסף היכא דרבי קרא אבל שוה חפץ דהוי כחפץ לא שמענו. מיהו ברא"ש פ"ק דב"ק משמע דאפי' שוה כלי נמי אמרינן ע"ש גבי אין שמין לגנב ולגזלן כו' משום דכתיב חיים שנים ישלם ודמים מהני משום דמה לי הן מה לי דמיהן ע"ש:

אלא דהיא גופא קשיא דהא היכא דלא גלי לרבות ש"כ אינו ככסף וא"כ התם דכתיב חיים שנים ישלם דיליף התם דצריך לשלם כעין הכלי שגזל וא"כ מנ"ל לרבות שוה כלי והיינו שוה חיים:

ועיין בתשובת הרא"ש כלל ו' סי' כ"ד ז"ל תדע לך דאמרינן התם הרי זה גיטך על מנת שתתן איצטלית ואבדה איצטלית דוקא קאמר אע"ג דבכולה תלמוד' קי"ל ש"כ ככסף שאני התם דלצעורי קא מכוין ע"ש ומשמע נמי דשוה כלי ככלי. ואמאי הא אפי' ש"כ אינו ככסף אלא היכא דגלי קרא לרבות ומכ"ש בשוה כלי דלא נימא שוה כלי ככלי:

ומוהרלנ"ח סי' קל"ד הביא בשם מוהר"י בי רב שכתב בתשובה דלרבנן דקי"ל כוותי' באיצטלית בעל מנת שתתני לי מאחים זוז מודו דלאו דוקא זוזים בעי למיתב לי' אלא אפי' נתנה לו חפצים או אפי' סובין כדי שוין הויא מגורש' והוא ז"ל נחלק דהדין שיש באיצטלית ישנו בזוזין דאפי' נתנה לי כל חפצים שבעולם אינה מגורשת וע"ש:

ולכן נראה דגבי איצטלא לאו מתורת שוה אתינן עלה דהא היכא דאיתי' בעינא לא מהני נתינת דמים וכדאי' פ' מי שאחזו ע"כ לא קאמר רשב"ג אלא היכא דליתי' בעינא אבל היכא דאי' בעינא לא קאמר וטעמא מבואר בתה"ד סי' שי"א שכתב דודאי בעלמ' כשהוא מתנה על החפץ והחפץ בעין אין אומרים שיתן את דמיו שהרי לא על החפץ התנה ולא על דמיו ואם הי' רוצה בדמיו הי' אומר תן לי שוה כך וכך אע"כ דדוקא החפץ חביב עליו ואפ"ה היכא דנאבד וליתי' בעין אמדינן דעתי' דאין רצונו שבשביל כך יתבטל תנאו אלא יטול את דמיו עכ"ל וא"כ אינו בתורת שוה אלא משום דאמדינן דעתי' דאין רצונו שבשביל כך יתבטל תנאו מש"ה סגי בדמיו:

ולפ"ז בתנאי שתתן לי מאתים זוז כיון דדוקא קאמר א"כ היכא דאית ליה זוזי ודאי צריך למיתב זוזי דגבי איצטלא נמי היכא דאיתי' צריך למיתב איצטלא דוקא ואינו יוצא תנאו בשוה אלא אפי' לית לי' זוזי נמי נראה דצריך לטרוח וליתן זוזי כיון דאיתנהו לזוזי בעול' ומצי מיטרח בתר זוזי צריך לקיים תנאו דגבי איצטלא נמי דוקא כשנאבד וליתי' בעולם דאז אמדינן דעתו שאינו רוצה שיתבטל בשביל זה כיון דאי אפשר, באיצטלא ודעתו הי' שלא לבטל בשביל זו ולכן נותן שוה אבל היכא דאיתי' לאיצטלא אלא שצריך טרחא להביא ודאי דוקא קאמר וא"כ בזוזי נמי כיון דמצי למזבן ולמיתב זוזי צריך לקיים תנאו כמו שהתנה ועיין בש"ע ח"מ סי' ק"א סעי' ו' בבע"ח שהתנה במזומני' דצריך לסלק בזוזי ע"ש כיון דאדעתא דזוזי מכר צריך לטרוח ע"ש וה"נ ודאי כיון דאפשר לקיים תנאו בזוזי דוקא כמו שהתנה צריך לטרוח ולקיים תנאו זה נ"ל ברור:

ולפי מ"ש בקידושין נמי כל שהתנה ע"מ שאתן מאתים זוז ורוצה ליתן חפצים דדעת מוהרלנ"ח בשם מוהרי"ב דמהני חפצי' אפי' בגירושין ולענ"ד נראה דאפי' בקידושין לא מהני ולא מיבעי' היכא דאית לי' זוזי דה"ל כמו באיצטלא דאי' בעינא אלא אפי' לית לי' זוזי צריך לטרוח בתר זוזי וכמ"ש:

ובקידושין שהתנ' ע"מ שאתן איצטלא דהיכ' דליתי' בעינא דמקיים תנאו בדמי' והיכא דרוצה ליתן בעד האיצטלא חפצים שוה איצטלא נראה דלא מהני וקצת ראי' לזה נראה ממ"ש הרא"ש פ"ק דב"ק גבי אין שמין לא לגנב ולא לגזלן ז"ל דבגנב כתיב חיים שני' ישלם ובגזלן כתיב והשיב את הגזילה אשר גזל כעין שגזל ומיהו מעות יכול ליתן לו דמה לי הן ומה לי דמיהן כיון שיכול לקנו' בהן כעין שגזל אבל לא דבר שיצטרך לטרוח ולמוכרן ולקנות בדמים כעין שגזל עכ"ל ע"ש. וא"כ ה"ה באיצטלית כשנאבד יוצא בדמים ומשום דמה לי הן מה לי דמיהן ויכול לקנות בדמים איצטלא. אבל כשנותן חפצים דצריך למכור ולקנות איצטלא לא מהני:

ועיין ב"ש שכתב ז"ל ועיין סי' קמ"ג שם מבואר נתינה בע"כ ס"ל להרא"ש דהוי ספ' גט והרמב"ם ס"ל דפסול מדרבנן הוא ומסתמ' גם בקידושין שייך פלוגתא זו עכ"ל ומשמע מדבריו דלהרמב"ם כי היכא דבגיטין פסול מדרבנן ה"ה בקידושין פסול מדרבנן. והמעיין בר"ן יראה מבואר דבקידושין ליכא פסול אפי' מדרבנן ע"ש ר"פ מי שאחזו ז"ל ומעתה אלו הי' הרב ז"ל סובר שהדבר ספק הי' כותב מגורשת ואינה מגורשת אלא ודאי נראה שהוא פוסק כלישנא בתרא דרבא אלא שרצה להחמיר לכתחלה מפני חומר ערוה ולא רצה להתירה לינשא לכתחלה ונמצאת למד שהאומר לאשה הרי את מקודשת ע"מ שאתן לך מאתים זוז ונתנם לה בע"כ מקודשת וכן לענין דיני ממונות כו' עכ"ל וע"ש ומשמע דבגיטין אינו אלא לכתחלה מחמת חומר ערוה אבל בקידושין ה"ל מקודשת ודאי ולא תפסי קידושי שני אפי' מדרבנן. מיהו בר"ן שם כתב ואחרי' אומרים שהדבר ספק בהני לישני הלכתא כמאן ולפיכך בגיטין וקידושין הרי היא ספק כו' ובקרקעות הרי הן בחזקת בעלים ראשונים ע"ש וזה כדעת הרא"ש דה"ל ספק אבל לפי דעת הרמב"ם דהוא מדרבנן א"כ בקידושין ליכא שום פסול אפי' מדרבנן:

עוד שם בב"ש ז"ל ויש עוד להביא ראי' דנתינה בע"כ ושוה כסף הוי נתינה מע"ע אלא שם בחידושי הנ"ל דוחה ראי' זו וכתב שאני ע"ע דריבה התורה ולכאורה דבריו תמוהין דא"כ מנ"ל להש"ס ריש קידושין למילף מע"ע ש"כ ככסף עכ"ל. ואינו בש"ס רק תו' כתבו דיליף מע"ע ודברי מוהרי"ט אינם על שטת ר"ש אלא הם עפ"י שטת הרשב"א והר"ן והריטב"א דלא ילפינן ש"כ ככסף בקידושי אשה אלא מסברא כיון דנתרצית האשה ועפ"י ריצוי ש"כ ככסף וא"כ לא ילפינן כלל מעבד עברי וכמ"ש מוהרי"ט דמע"ע לא ילפינן דריבה התורה יציאות הרבה ביובל ושנים ע"ש:

אך קשה דאי נימא דמע"ע לא ילפינן ומשום דשאני ע"ע דריבה התורה יציאות הרבה. וא"כ תינח קידושי אשה דהוא מסברא כיון שנתרצית אבל ערכין מנ"ל דבתו' שם רפ"ק דקידושין הקשו קידושין וערכין מנ"ל. וכתבו דילפינן מע"ע וע"ש ואי נימא דלא ילפינן מע"ע תיקשי ערכין:

ואפשר דלאו דוקא