אבני מילואים על השולחן ערוך - א מג

אמאי הוי ממזר ב"ד של שם גזרו ומדאורייתא ביאת היתר הוא וי"ל אע"ג דביאתה היתר הוא מדאורייתא בצנעא מכל מקום כיון דלא תפסי בה קידושין הוי ממזר כמו בעבד ע"ש. ולפי דבריהם תיקשי דהיכי אמרו פ' החולץ נכרי ועבד הבא על בת ישראל הולד ממזר אפי' למ"ד אין ממזר מחייבי לאוין נכרי ועבד שאני כיון דלא תפסי בהו קידושין ע"ש הא אפי' למ"ד יש ממזר מחייבי לאוין נמי אינו אלא משום דלא תפסי בה קידושין כיון דבנכרי ליכא לאו. ולפי מ"ש בסק"א דנכרי הבא על בת ישראל איתי' בלאו דבתך לא תקח לבנו ומשום כי יסיר דאפי' בשאר אומות נמי דאפי' לרבנן דלא דרשי טעמא דקרא היכא דמפורש טעמא בקרא ודאי דרשינן ע"ש ניחא שפיר דאיכא לאו בנכרי הבא על בת ישראל. עוד תירצו בתו' יבמות דף ט"ז ד"ה קסבר כותי ועבד ז"ל אי נמי כותי לא הוי ממזר אלא מדרבנן ובכל מקום מזכיר כותי אגב עבד כמו שמזכיר חלוצה אגב גרושה בכל דוכתי והראשון עיקר עכ"ל. ולפי שטת הרמב"ם דס"ל עבד מדרבנן וגם בכותי ס"ל כל שאינו דרך אישות ליכא איסור תורה א"כ תרווייהו דרבנן ועמ"ש בסק"א. ובשער המלך ראיתי בזה פלפול עצו' וע"ש שהקשה מהא דתנן פ' המגרש דף פ"ה הרי את מותרת לכל אדם אלא לאבא ולאביך כו' לעבד ולנכרי הרי זה גט כשר משום דלאו שיורא הוא דבלא"ה אסירי ולא תפסי בהו קידושין והשתא אם איתי' דלעבד מותרת לינשא מן התורה הא מדאורייתא גט בטל הוא כיון דאי לא הוי משייר היתה מותרת לינשא לו והאי משום איסור אישות שבה אסורה לינשא והרי חייבי לאוין דמדאורייתא אסורי לינשא להם ואפ"ה חשיב שיורא משום טעמא דכיון דחייבי לאוין תפסי קידושין ולהא לא תפסי מחמת איסור אישות שבה כ"ש בעבד דחשיב שיורא כיון דישראל לעבד מותרת להנשא ולהאי אסורה משום איסור אישות שבה וכ"ת הרי קתני לנכרי ולעבד ונכרי נמי אין איסורו אלא מד"ס דב"ד של שם גזרו עליו הא ודאי לא קשיא דדרך אישות מיהא אסורה מן התורה מקרא דלא תתחתן ונראה לומר דאע"ג דמן התורה ישראלית לעבד שרי אפ"ה כיון דחכמים אסרו לא חשיב שיורא ונמצא גט כשר מן התורה דכיון דמה שהקפידה התורה הוא שיהא דבר הכורת בינו לבינה והשתא מיהא מכח גזירת רז"ל הרי הוא דבר הכורת בינו לבינה שפי' דמי וזה נראה מוכרח ממאי דבעי התם חוץ מזנותיך מהו בנישואין הא לא שייר או דלמא שייר בביאה א"ל תניתוה לאבא ולאביך במאי אילימ' בנישואין אבא ואביך בני נישואין נינהו אלא לאו בזנות כו' והשתא קשה למאי דס"ד השתא דאלא לאבא ולאביך דקאמר שלא תבעלי בזנות הוא דקאמר א"כ כי קתני נמי לעבד ולנכרי בזנות הוא קאמ' דאי בנישואין עבד ונכרי בני נישואין נינהו כדפריך אאבא ואביך וכיון שכן קשה דהיכי קתני דהגט כשר הא מדאוריית' ישראל לגוי' דרך זנות משרי שרי וא"כ ה"ל שיור בגט אלא משמע ודאי כיון דמדרבנן אסירא א"כ השתא מיהא לית בי' שיורא והגט כשר דבר תורה כנ"ל נכון ועיין בס' מחנה אפרים הל' קנין משיכה ותמצא מעין האמורין עכ"ל. וכמו כן כתב בשעה"מ פ"ו מגירושין ע"ש שהעלה דכל היכא דמדרבנן אסירא מחמת תנאי כל ימי' תו לא חשיב דבר הכורת בינו לבינה ע"ש ז"ל ויש לי ראי' ברורה לזה מאותה ששנינו פ' המגרש דף פ"ה הרי את מותרת לכל אדם אלא לאבא ולאביך כו' לעבד ולנכרי הרי זה גט כשר והשת' קשה לדעת רבינו ז"ל דס"ל דישראלית לעבד אינו אלא מדרבנן וכמ"ש הרדב"ז בתשובה סי' קפ"ח תיקשי לן דהיכי קתני מתני' הרי זה גט הא מדאורייתא גט בטל הוא דשיורא הוי כיון דאי לא הוי משייר לעבד היתה מותרת לינשא להם דרך אישות והאי משום איסור אישות שבה אסורה להנשא לו מדאורייתא והרי בחייבי לאוין דמדאורייתא אסורה להנשא להם שלא מחמת תנאי ואפ"ה חשיב שיורא כיון דחייבי לאוי תפסי קידושין ולהאי לא תפסי קידושין מחמת אישות שבה קל וחומר הדברים בעבד דחשיב שיורא כיון דישראלית לעבד מותרת להנשא לו דבר תורה ולהאי אסורא מחמת אישות שבה אע"כ לומר דמן התורה ישראלי' לעבד שרי ואפ"ה כיון דחכמי' אסרו לא חשיב שיורא ונמצא גט כשר מן התורה דמה שהקפידה התור' הוא דבכל עת וזמן נתינת הגט שיהי' דבר כורת בינו לבינה והשתא מיהא לעת כזאת כורת בינו לבינה הוא מכח גזירת חז"ל ע"ש. והנה מ"ש דשיורא הוי כיון דאי לא משייר לעבד היתה מותרת להנשא להם דרך אישות כו' ונפלאתי בדבריו דודאי אפי' לדעת הרמב"ם דישראלי' לעב' אינו אסו' אלא מדרבנן אבל קידושי לא תפסי וכמבוא' בש"ס בהרבה מקומות דנכרי ועבד לאו בני קידושין נינהו וא"כ דרך אישות בעבד לישראלי' ליכא אלא ביאת זנות הוא דמותר מן התור' בעבד לדע' הרמב"ם גם מ"ש ליישב כיון דחכמי' אסרו תו לא חשיב שיורא קשה וכי עדיפא דרבנן מאיסור תורה דהא באלמנה וגרושה חשיב שיורא אע"ג דאסור מן התורה אלא כיון דתפסי קידושין בחייבי לאוין וע"י שיור' דשייר לא תפסי בה קידושי אלמנה וגרושה הוי שיורא ועיקר תליא בתפיסת קידושין וגבי עבד ונכרי ליכא תורת קידושין. ובתוס' דף פ"ה ד"ה חוץ מתרומתיך ז"ל פי' בקו' שאם תנשאי לכהן לא תאכל בתרומה ואין נראה לר"י דבלא"ה לא אכלה בתרומה דגרושה מתחללת בביאת כהן ואפי' קדשה ונשאה ולא בא עלי' דמשתמרת לביאה פסולה היא אע"ג דמהני מה ששייר שתהא אסורה לאכול מן התורה מכל מקום נראה דוחק לפרש כן עכ"ל ומבואר דאי לאו דוחק לפרש כן הוי לי' שיור מה ששייר שתהא אסורה לאכול מן התורה ומבואר דאזלינן בתר דאורייתא ולכן נראה לענ"ד דעיקר שיורא דגט אינו אלא כששייר מעניני אישות דוקא ובכל הנך בעיין שם חוץ מהפרת נדריך מהו בנישואין הא לא שייר או דלמא אישה יקימנו ואישה יפירנה ע"ש וה"ל מעניני אישות ובהא דבעי לה חוץ מזנותיך פירש"י או דלמא הא שייר בביאה ז"ל הא שייר בביאה בעלמא וצד אישות קרינא בה עכ"ל ומבואר דאי לא הוי בביאה צד אישות ודאי לא הוי שיורא ולכן לאבא ולאביך דלאו בני קידושין נינהו גם זנות דידהו לית בי' משום צד אישות כיון דלאו בני אישות נינהו וכמו כן לעבד ולנכרי כיון דלאו בני קידושין נינהו נמי זנו' דידהו אין בהם משו' צד אישו' וקידושין כלל ובאלמנה וגרושה דבני קידושין נינהו גם ביאה דידהו הוי בי' משום צד אישות. ורש"י שכתב גבי לאבא ולאביך דבלא"ה אסורה וקיימא היינו נמי מה"ט כיון דאסורה וקיימא לאישות ה"ל ביאה דידהו זנות גרידא ולית בי' משום צד אישות וכן מוכח לשון המשנה פ' המגרש הרי את מותרת לכל אדם אלא לאבא ולאביך לעבד ולעכו"ם ולכל מי שאין עליו קידושין כשר הרי את מותרת לכל אדם אלא אלמנה לכ"ג גרושה וחלוצה לכהן הדיוט כו' ולכל מי שיש עליו קידושין אפי' בעבירה פסול הרי דעיקר תליא בתפיסת קידושין ולאו משום דאסורה וקיימא אלא עיקרא תליא בשיורא דאישות ולכל מי שאין עליו קידושין ליכא שיורא דאישות ואפי' זנות דידהו נמי לא חשיב צד אישות וגבי מי שיש עליו קידושין חשיב שיורא דאישות ואפי' זנות גרידא חשיב שיורא דאישות דביאה חשיב צד אישות וכמ"ש

סימן יז) דיני עגונה מבוארים אצלינו בקו' ש"ש ש"ז מפ' א' עד פכ"ג ע"ש

סי' יח סעיף א (א) קידושין תופסין בחייבי לאוין בפ"ק דיבמות דף ט' והרי איסור מצוה ואיסור קדושה דפליגי ר"ע ורבנן וקתני בפרקין. ובתוס' שם. ז"ל בכל דוכתי פשיטא ליה להש"ס דחייבי לאוין לר"ע דאמר אין קידושי תופסין בחייבי לאוין לאו בני חליצה ויבום נינהו כמו חייבי כריתות הכא ובהערל דף ע"ט גבי פ"ד ובפ"ד מיתות דף נ"ג ותימא לר"י דאמאי לא אמרינן נמי לר"ע דליתי עשה ולידחי ל"ת עכ"ל, ונראה לפי מ"ש רש"י ביבמות דף מ"ט בהא דאמר אביי הכל מודים בבא על הנדה ועל הסוטה שאין הולד ממזר נדה דהא תפסי בה קידושין שנאמר ותהי נדתה עליו סוטה נמי דהא תפסי בה קידושין ופירש"י דהא תפסי בה קידושין לאישה דאף לאחר שזינתה לא פקעי מינה קידושין הראשונים ע"ש והיינו כיון דסוטה בעי גט מן התורה וכדכתיב כי מצא בה ערות דבר וכתב לה ספר כריתות מוכח דלא פקעי קידושין הראשונים ואי נימא דאין קידושין תופסין בסוטה הי' ראוי להיות פקעי קידושין מכי נעשי' סוטה וכ"כ בנימוקי יוסף שם כפירש"י מדלא פקעי קידושין הראשונים ועיין ריטב"א בחידושיו דף ס"ח, ומבואר מדברי רש"י דהיכ' דאין קידושין תופסין אפי' הי' תחלת קידושין בהיתר ואח"כ נעשה חייבי לאוין פקעי קידושין ראשונים כיון דנעשה חייבי לאוין. והנה אי נימא דאתי עשה ודחי ל"ת לא דחי אלא ביאה ראשונה דהוא עשה וכדאמרינן ביבמו' דף כ' גזירה ביאה ראשונ' אטו ביאה שני' וע"ש בתו' ד"ה אטו ביא' וכתבו שם דהיכא דביאה ראשונה לא הותרה אלא משום דאתי עשה ודחי ל"ת ביאה דמצוה דחיא ביאה דלאו מצוה לא דחי ע"ש וא"כ לר"ע דס"ל אין קידושין תופסין בחייבי לאוין נהי דביאה ראשונה הותר' משום דאתי עשה ודחי ל"ת אבל ביאה שני' לא הותרה וקאי בחייבי לאוין וכשנעש' חייבי לאוין פקעי קידושי יבום ותו לא מצי חייל קידושי יבום בביאה רק לשעתו דזה לא מהני ביאה דהוי כאומר היום את אשתי ולמחר אי את אשתי דלא הוי קידושין כלל וכמ"ש הר"ן שם בנדרי' דף כ"ט