אבני מילואים על השולחן ערוך - א לו

דשמואל ס"ל דכיון שאסרו חכמים בכל הנשים ליארס ולישא תוך ג' חדשי' אפי' באיילו' וקטנה ואותן שאין בהם חשש טיבו' דגזרינן בהו אטו אידך ה"ה דגזרינן בזנות וכיון שכן אפש' לומר דכל שידענו שזינתה הוא שנאסור לה משום גזירה ליארס ולישא שהוא דבר הנעשה בפרסום אבל בגרושה לא אסרו עלי' הזנות משום גזירה דכיון שאין הזנות נעשה בפרסום לא גזרו בי' ועוד דאיך יגזרו חכמים ליאסר משום גזירת הבחנה בדבר שהוא כבר אסור מדבריהם מצד עצמו שהרי אפי' יחוד דפנוי' ב"ד של דוד גזרו וכ"ש שביאתה אסורה ואין צריך לומר לדעת הרמב"ם ז"ל שנראה דעתו בפ"א מהל' אישות שכל ביאת פנוי' דרך זנות אסור' מן התור' בלאו דלא תהי' קדשה ולכן נראה לי ברור שלא גזרו חכמים על הזנות משום הבחנה ואם באתם להענישה הענישו אותה משום הזנו' עצמה עכ"ל:

וצריך להתבונן בתשובות הללו כי נראין סותרות דמ"ש בהבחנה שלא גזרו על הזנות ומטעמים שכתב בריב"ש. ובמניקת. גזרו שלא ידור עמה במבוי דנמי אינו אלא זנות. ונראה דבזנות עצמו הוא דפסק הריב"ש שאין בו משום המתנה כיון דמדינ' אין בזנות עיבור דמתהפכת אלא משום דגזרינן זנות אטו נישואין ואינו אלא היכא שהזנות ידוע גזרו בה שלא תינשא ומשום דגזרינן זנות אטו נישואין אבל שנאסור הזנות שאינו בפרסום משום הבחנ' לא גזרינן וטעם השני בריב"ש כיון דהזנות בעצמו אסור לא שייך למיגזר בי' משום הבחנה. אבל במינקת כיון דבנישואין הדין להרחיק ממבוי א"כ אפי' בפנוי' צריכה הרחקת מבוי דבזה ליכא איסור בעצם כיון דאפי' בשומר לית ביה משום יחוד וכיון דבזה אסרו הרחקת מבוי והרחקה זו שייך גם בפנוי' כיון שאין במדורת מבוי איסור בפנוי' א"כ גזרינן מדור' מבוי בפנוי' אטו נישואין וכן מטעמא שכתב הריב"ש דלא גזרו זנות אטו נישואין אלא היכא דהוא בפרסום ע"ש וזה נמי שידורו במבוי ה"ל פרסום וגזרינן אטו נישואין אמנם כל זה לשטת הרא"ש דגזר זנות דפנוי' אטו נישואין גזרינן נמי מדורת מבוי בפנוי' אטו נישואין אע"ג דהוא עצמו אינו אלא משום זנות גזרו אטו נישואין אבל לשטת הרמב"ם דלא גזרינן זנות דפנוי' אטו נישואין א"כ בגרושה ומניקת נמי אין צריך הרחקת מבוי כיון דאינו אלא משו' זנות וכיון דלא תתעבר ע"י זנות ולדעת הרמב"ם לא מיחלף זנות בנישואין ודאי אין צריך הרחקת מבוי. אלא דהריב"ש נראה לו לחוש לדעת הרא"ש ודעימי' הרבה מן הגאונים והאחרונים דפסקו באנוסה ומפותה כר' יהודא מש"ה פסק בסימן ש"ס דצריך להרחיק ממבוי:

וזה נראה לי בדעת הב"י דהשמיט הך דריב"ש סי' ש"ס דמצריך הרחקה ובב"י סי' קי"ט הביא דברי הריב"ש בסי' ש"ס ומשום דבש"ע פסק כרמב"ם דלא גזרינן בזנות אטו נישואין א"כ אין צריך להרחיק כיון לזנות לא חששו להמתנה כלל:

מיהו בעיקר תשובת הריב"ש סי' ש"ס שכתב דלפי דעת הרמב"ם הדבר ברור כו' כל שכן גרושה שזינתה תוך ג' חדשים שאין עונשין אותה על העבר מפני שלא המתינה שהרי יש לסמוך דאשה מזנה מתהפכת שלא תתעבר כו':

וקשה לי בגוה דהא דעת הרמב"ם במעוברת חבירו שלא ישא הוא משום דחסא וכמ"ש בפי"א מגירושן א"כ אפי' בזנות נמי דשמא מעוברת היא ומשום דחסא:

ונראה כיון דלא אמרו טעמא דהמתנה שלשה חדשים אלא משום הבחנה ולא אמרו משום ספק מעוברת ולא ישא אדם מעוברת חבירו וכ' הרמב"ן והרשב"א דכולי האי לא גזרו בס' מעוברת והובא דבריה' בסק"א ע"ש. ומש"ה אע"ג דבמעוברת חיישינן לדחסא אבל ספק מעוברת לא חשו כל כך וא"כ אינו אלא משום הבחנה ובזנות לדעת הרמב"ם ליכא משום הבחנה כיון דלא תתעבר ע"י זנות דמתהפכת:

ולפי מ"ש נראין דברי הח"מ שכתב בסעיף א' בשידוכין במינקת שישבעו שלא יכנס לבית המשודכת וכמו בהבחנה ומשום דאע"ג דכ' הריב"ש בסי' רנ"ג דבזנו' לא גזרו הכא דהוי פרסום בדירה ובכניסתו לבית' גזרינן אטו נישואין וכמ"ש בביאור דברי הריב"ש, ובתשובת נ"ב סי' י"ט השיג על הח"מ מהאי דריב"ש סי' רצ"ז דבזנות לא גזרו ע"ש. ולפנינו תשובת הריב"ש סי' ש"ס להיפך וע"כ צריך לחלק כמ"ש וא"כ במשודכת נמי צריך להרחיק. (ט) אסורה לדור עמו במבוי. בס' בית מאיר כתב ז"ל צ"ע הא בריב"ש לא נאמר אלא בכנס מעוברת ומדמה לכהן שגירש כו' ועיין סי' קי"ט דאפי' בכהן שגיר' מן האירוסין מותר' לדור עמו במבוי אם לא בדגייסי אהדדי וא"כ מנ"ל להחמיר הכא בסת' מגרש מן האירוסין ואולי מפני שמיהר לקדש באיסור חשיב לי' כודאי גם בה עכ"ל. וז"ל הריב"ש בסי' ש"ס ואעפ"י שזה לא כנס אלא ארס לבד ואמרינן התם בפ' האש' שנתארמלה גבי כהן שגירש אמר רב נחמן תנא באבל רבתי במד"א בנתגרשה מן הנשואין אבל נתגרשה מן האירוסין נפרע' ע"י עצמ' שאין לבו גס בה הכא בנדון זה נראה שאע"פ שאין כאן אלא אירוסין שייכי אהדדי ולבו גס בה עכ"ל:

ומבואר דריב"ש מיירי מן האירוסין ולא בכנס אלא דשם כתב בנדון זה נראה שאעפ"י שאין כאן אלא אירוסין שייכי אהדדי ולבו גס בה ומשמע דשם הי' המעשה ידוע שהי' לבו גס בה וא"כ תיקשי על הרמ"א שפסק כן באירוסין סתמא:

ולכן נראה דוקא היכא דהי' גירושין ביניהם מן האירוסין מצדם תו לית להו שייכות אהדדי ואין לבו גס בה אבל הכא דהגירושין לא הי' מצדם אלא דהב"ד כפו אותן בגירושין והוא הי' רוצה לישא אותה אמרינן לבו גס בה ודוקא היכא דהגירושין הי' מעצמם ולא מיתדר להו הוא דאין לבו גס בה אבל מה שהי' ע"י כפי' והמה רוצין היו בנישואין א"כ מסתמא נמי לבו גס דשייכי אהדדי

סעיף י"א (ט') עד שיהי' לולד כ"ד חדשים. כתב בשטה מקובצת במדרש מסמיך לה אהאי קרא לא תבשל גדי בחלב אמו תבשל בגי' הכי הוי ושנים יתירים על כ"ד חודש כדאמרינן חוץ מיום שנתארס' וחוץ מיום שנולד ותו דאמרינן פ"ק דתענית דנ"ב שנה היו שנותיו של שמואל הרמתי וכתיב וישב שם עד עולם ומפרש בתלמוד ירושלמי עד עולמו של לוי דכתיב ומבן חמשים שנה ישוב אלמא הא דכתיב הנער כ"ד חודש הוי רש"י ז"ל במהדורא קמא עכ"ל (י) אפי' נתנה בנה למניקה פ' אע"פ דף ס' ת"ר נתנה בנה למניקה או גמלתו או מת מותרת לינשא מיד רב פפא ורב הונא ברי דרב יהושוע סבור למיעבד עובדא כי הא מתניתא אמר' להו האי סבתא בדידי הוי עובד' ואסר לי רב נחמן איני והא רב נחמן שרי להו לבי ר"ג שאני בי ר"ג דלא הדרי בהו א"ל רב פפי ואתון לא תסברוה מהא דתני' הרי שהי' רדופה לילך לבית אבי' או שהי' לה כעס בבית בעלה או שהי' בעלה חבוש בבית האסורין או שהלך בעלה למד"ה או שהי' בעלה זקן או חולה או שהיתה עקרה וזקנה איילנות וקטנה והמפלת אחר מיתת בעלה ושאינ' ראוי' לילד כולהון צריכו' להמתין שלשה חדשים דברי ר"מ ר"י מתיר ליארס ולינשא מיד ואמר רב נחמן אמר שמואל הלכה כר"מ בגזרותיו אמרי לי' לאו אדעתי' והלכתא מת. מותר. גמלתו. אסור:

ובתו' ד"ה אמר רב נחמן ז"ל אין לפרש דגזרינן מת אטו לא מת ונתנה בנה להניק אטו לא נתנה גומלתו. אטו לא גומלתו. דא"כ היכי שרי רב נחמן לבי ר"ג אלא י"ל דגזרינן במת שמא תהרגנו ונתנ' בנה להניק שמא תחזיר בה גומלתו אטו שמא תגמלנו ועדיין הוא צריך להניק עכ"ל ע"ש:

ומהרש"א הקשה דלמה לא כתבו תו' דגזרינן הא אטו הא וכמו בהבחנה דגזרינן שאינן ראויות לילד אטו ראויות ע"ש:

וכבר כתב הרא"ש בזה ז"ל ואפי' נתנה בנה למניקה או גומלתו אסורה לינשא דחיישינן שמא תמהר לגומלה כדי שתנשא ויסתכן הולד וכן נתנה בנה למניקה חיישינן שמא תחזיר בה המניק' והא דשרי רב נחמן לנשי דבי ר"ג אלמים וחזקי' היו ולא היו רשאו' לחזור ודבר ידוע ולא אתי למשרי באשה אחרת אבל שאר נשים אפי' נשבעה המניקת או הדירה ע"ד רבים שלא תחזיר בה אסור דאתי למיחלף באשה אחרת היכא דלא נשבעה כו' והיכא שגומלתו בחיי בעלה נראה שמותרת לינשא דליכא למיגזר מידי ולא גזרינן אטו לא גומלתו בחייו דכי ה"ג לא גזרינן דא"כ היכי שרי לדבי ר"ג לגזור אטו לא נתנ' למניק' אלא לא גזרינן אלא שמא תחזור בה המינקת או שתמהר לגומלו דודאי מינכר בין נתנה למניקה ובין לא נתנה למניקה ובין גומלתו ללא גומלתו וכן משמע הלשון מינקת שמת בעלה שהית' מניקתו כשמת בעלה עכ"ל הרי דלא גזרינן הא אטו הא ומשו' דמינכר נתנה למניק' אלא דגזרינן שמא תחזור והיכא דהדירה ע"ד רבים שפיר גזרינן אטו לא הדירה דכה"ג לא מינכר בין הדירה ללא הדירה:

(יא) אפי' נשבעה המניקה או הדירה ע"ד רבים. ובהגהת מרדכי כתב להקל בדיעבד בנשבעה ע"ד רבים ע"ש ובתשובת מיימוני להלכות אישות סי' כ"ד כתב דהר"ר יעקב התיר בהדירה ע"ד רבים כיון דלא הדרא בי' ה"ל כהאי דר"ג ע"ש גם בשטה מקובצת כתב דנשבעה על דעת רבים לא מיחלף בלא נשבעה דנשבעת אית לי' קלא ע"ש בשם בעלי תוספות ובתשובת מיימוני כתב שם במניקת שהי' לה בעל והבעל יכול להפר נדרה דעינוי נפש הם כו' שמא יפר לה בעל בלחש ע"ש. והא דקרי לה עינוי נפש נראה לפי מ"ש הרמב"ם פכ"א מאישות ז"ל היא אומרת אני את בני והוא אינו רוצה שתניק אשתו כדי שלא תתנוול כו' וכיון דה"ל נוול ה"ל מדברים שיש בהן עינוי נפש. ולכן נראה בפנוי' יש לסמוך בשעת הדחק על המתירין בנשבעה