אבני מילואים על השולחן ערוך - א לג

ממון עקרינן מדין תורה עדות נשים ומדמין לה לדיני ממונת ושרינן אשת איש לעלמא בלא דו"ח עכ"ל ועתה הבט וראה אם להקל ולהתיר אשת איש עקרינן דו"ח בשביל צד ממון מכ"ש היכא דאיכא צד ממון ויש בדבר להחמיר שלא נצטרך דו"ס בשביל צד ממון והוא דבר פשוט בעיני ומכ"ש לדעת ב"ש שהבעל חייב לתת לאשתו שזינתה אפי' אותו תוספת שליש שמוסיפין בזמנינו שזה הוא ג"כ כמו נדוניא שהכניסה ואין לך צד ממון גדול מזה עכ"ל:

ולפי מ"ש דהא דעקרינן דו"ח משום צד ממון היינו משום חינא וכמ"ש בשם הרמב"ן וכ"כ בתשובת רמ"א וכמ"ש וחינא לא שייך אלא בכתובה אבל לא בנדוניא וכמ"ש הרמ"א ק"ג סעי' א' ועמ"ש שם:

ועוד דלא שייך האי סברא דאי' למשקל כתובה אלא בעדי גיטין דע"י הגט היא גובית הכתובה וכמו כן היכא דזינתה ותפסה למזונת דעל ידי זנותה צריכה להחזיר מה שתפסה ה"ל נמי כמו דיני ממונו' לפי דעת רבינו בצלאל וכמבואר אבל נדוניא ובגדים שנוטלת לאו מחמת זנותה הוא שנוטלת אלא שאינה מפסדת הבגדים והנדוניא ע"י זנותה וכמ"ש בטעמא בגמ' אם היא זינתה כלי' מי זינו ומש"ה לא אבדה הבגדים ומה שהכניסה ע"י זנותה וה"ל כאלו יש לה שט"ח על בעלה דלא אבדה בשביל זנותה ואם לא זינתה נמי יש לה הבגדי' והנדוניא וא"כ אינו נוגע זה לזנותה כלל ואע"ג דאם לא זינתה לא הי' עדיין זמן פרעון לנדוניא ועכשיו ה"ל הגיע זמן פרעון לא בזנות הגיע זמן הגוביינא אלא לאחר שתתגרש הוא דמגיע לה שיחזיר לה הכל ולא ע"י זנותה ואין כופין אותו לגרש היכא דזינתה וכמבואר ברמ"א סי' קי"ז סעיף א' וע"ש שכתב ב"ש דאפילו בלא עדים מותרת דלא חיישינן שיבא עלי' דמאוסה בעיניו. ואפי' נימא דמחויב להחזיר הנדוניא והבגדים כל שזינתה ואסורה היא לו אפי' אינו רוצה ליתן לה גט עכ"פ מחויב להחזי' לה הנדוניא והבגדים היינו כשהיא מודה שזינתה אבל היכא דאשה מכחשת ואומרת שלא זינתה הרי אינה רוצה עכשיו בנדוניא וא"כ מה צד ממון יש בזה הזנות שהעדים מעידין לכן נראה דע"י הנדוניא והבגדים לא הוי בזה צד ממון דאין הזנות גורם לזה דקודם הזנות נמי אית לה נדוניא ובגדי' ודוקא עדי הגט א"צ דו"ח דע"י הגט היא גובית הכתובה מן הבעל ובזנות עדיין ליכא גבי' והיא אינה רוצה כלל הגבי' שהרי היא אומרת שלא זינתה ולכן לענ"ד לא נהירין דברי נ"ב מ"ש בזה:

וגם בהך דתפסה למזונות כבר כתבנו דעתינו דעיקר הטע' דעקרינן דו"ח מדיני נפשות משום צד ממון אינו אלא משום חינא וא"כ בהך דתפסה למזונות להפסידה מזונות בזה לא שייך טעמ' דחינ' וא"כ משום צד ממון שבה לא עקרינן דינא דדו"ח מדיני נפשות:

(ו) ואין לקבל העדות אלא בפני' כתב בתשובת רמ"א סי' י"ב בעדיות שהוגבו בב"ד הדיוטת ממש שלא בפניו ושני עדים העידו שכל א' ראה ששכב הנחשד עלי' כדרך המנאפים כו' נראה פשוט דאלו העידו העדים כשרים בפני ב"ד כש' בפני בע"ד עדות כזה פשוט הוא דהי' מוציאין אותה מבעלה כ"ש שהפסיד' כתובת' כו' ואעפ"י שפי' שכ' רש"י ז"ל משיראו כדרך המנאפים משינהגו ענין ניאוף ששוכבת בקירוב בשר ונוהגין כדרך תשמיש וכאן לא העידו רק ששכבו זה על זה ואפשר שבבגדיהם קאמרי ולא מיקרי בכך דרך המנאפים ועיין בתשובת מוהר"ם בא' שהי' כהן ושמ' אחר הכותל נשימה כדרך המנאפי' מכל מקום לא גרע מדבר מכוער פ"א דיבמו' דאמרינן דתצא ובזה תצא מבעל לדע' רש"י ור"ת ושאילתות כו' דראוי להיו' כבתראי כו' מכל מקום ענין דידן עדים אלו אין בהם ממש מכמה טעמים. טעם הראשון שהוגבה שלא כדין שלא בפניו ע"ש שהאריך בזה עוד כתב שם ז"ל הטעם השני שאין בעדות זו כלום דהא אתא לקדמנא שני עדים כשרים והעידו על עדות הראשונים שפסולי עדות הם כו' ועפ"י דברים אלו נראה לנו שפסולים הם לעדו' זה ופשיט' דאלו אחרים נאמנין על הראשוני' אעפ"י שהוא שלא בפני הראשונים דהא אמרינן פ"ב דכתובת שנים חתומים על השטר ובאו שנים אחרים ואמרו פסולי עדות היו הרי אלו נאמנים ואם הי' כת"י יוצא ממקום אחר אין אלו נאמנים ומסיק דלאו למיגבי בשטרא קאמר דאין נאמנין דנהי דהזמה לא הוי בפניהם הכחשה מיהא הוי אלא אוקי תרי להדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מארי' ה"נ אעפ"י דלא נפסלו בהעדאת עדים אלו שלא בפניהם מכל מקום לזה העדות אין מועילים כלום דאוקי תרי להדי תרי ואשה זו בחזקת היתר לבעלה עכ"ל:

ובשו"ת נ"ב סי' הנז' הביא דברי הרמ"א הנ"ל וכתב עלה ז"ל ונפלאתי על הרמ"א כו' ומה אעשה בוש אני לומר שנעלם ממאור עיננו הרמ"א דברי התו' בכמה מקומות וגם דין מפורש בש"ע הנה התו' במסכת קידושין דף ס"ו ז"ל וי"ל דלא אמר תרי ותרי אלא בתרומה דרבנן כו' שוב מצאתי בתו' כתובת דף כ"ג ז"ל אע"ג דאית לן לאוקמי' בחזקת פנוי' כדמוכח פ' ד"א הוי לן למימר תצא מדרבנן וכן פסק בש"ע סי' י"ז כו' הרי לך שכל זה נעלם מרבן של כל בני הגולה רמ"א ז"ל שכתב דתרי ותרי מוקי בחזקת היתר עכ"ל:

ונראה בישוב דברי רמ"א דקאי שם שראו אותם שוכבים דלא מיקרי בכך דרך מנאפים דאפשר בבגדיהם קאמרי אלא דלא גרע מדבר מכוער ובזה תצא מבעל לדעת רש"י ור"ת ושאילתות כו' וכיון דלא הוי רק עדי כיעו' ובדבר מכוער תצא ודאי אינו אלא מדרבנן דהא בעדי כיעור כשיש לו בנים אין מוציא וכמבואר בדברי רמ"א סעי' א' שכתב אם אין לה בנים ע"ש ואי הוי דאורייתא אין חילוק בין בנים לאין לה בנים ע"כ פשוט דאינו אלא מדרבנן ומש"ה בתרי ותרי מוקמינן לאשה בחזקת היתר וכמ"ש תו' בכתובת דף כ"ג דבתרומה דרבנן מוקי על חזקתי' בתרי ותרי ע"ש והא דתרי ותרי ספיקא הוי אינו אלא בדאורייתא ולא בדרבנן ודבר מכוער אינו אלא מדרבנן וכמ"ש והא דכתב הרא"ש דכיעור דומה לפ"פ וע"א אחר קינוי וסתירה ע"ש היינו מדרבנן החמירו כמו בפ"פ וע"א אחר קינוי וסתירה דהא ביש לה בנים לא תצא ובדאורייתא אין חילוק וכמו בעדי טומאה דתצא גם בבני' וזה ברור:

אמנם בעיקר דברי הרמ"א שכתב לדמות זה לתרי ותרי ומשום דהכחשה מיהא הוי במה שפסלו אותם שלא בפניהם קשה לי לפי מ"ש תו' כתובות דף י"ט בהא דאמרו בגמ' ומגבינן בי' ואמאי תרי ותרי נינהו וכתבו שם תו' ז"ל וא"ת ואמאי לא מגבינן בי' הא שני כתי עדי' המכחישים זא"ז כל אחת באה בפני עצמה ומעידה אע"ג דלפי עדותן כל א' חברתה פסל' ה"נ כיון דאין מכחישין לומר שלא לוה אלא אומרים אינכם נאמנין דפסולין היית' וי"ל דהתם באה בפני עצמה ומעידה משום חזקת כשרות אבל הכא שאומרי' קטנים היו או קרובים משנולדו עד עתה שנתרחקו ליכא למימר אוקי אחזקתו דפסלי אותן משנולדו עכ"ל ובנדון דידן שני' אחרי' שפוסלין אותם שלא בפניהם דאין האחרונים נאמנין יותר מראשונים א"כ לא הוי אלא כהכחשה ואינו הכחשה בגוף העדות אלא שאומרים שפסולים היו א"כ זו באה בפני עצמה ומעידה ומוקי לה בחזקת כשרות ובש"ס דאמרו גבי הזמה שלא בפניהם נהי דהזמה לא הוי הכחשה מיהא הוי התם כיון דאמרו עמנו היו הרי הכחשה בגוף העדות אבל בזה שמעידי' איך שפסולים המה אינו הכחש' בגוף הדבר שהעידו וא"כ זו באה בפני עצמה ומעידה. ולדעת הריב"ש בסי' רס"ו דעדי' אחרונים נאמנין יותר ואפי' שלא בפניהם אלא דאין נענשין שלא בפניהם א"כ עדות הראשונים נפסלו לגמרי אלא דכבר חלקו על הריב"ש וכמ"ש ב"י באה"ע סי' מ"ב וכנה"ג בח"מ סי' ל"ח כתב דכל המפרשי' חלקו על הריב"ש ושגם הריב"ש לא סמך על טעם זה לבד רק לסניף בעלמא ע"ש גם מתשובת הרמ"א מוכח דלא ס"ל כריב"ש דהא כתב דאוקי תרי להדי תרי ואוקי אשה בחזקת היתר ולדברי הריב"ש הרי האחרונים נאמנין יותר ואין כאן תרי ותרי וכיון דאינו אלא תרי ותרי א"כ נראה דהראשוני' שהעידו בעדי כיעור נאמנין דבאה בפני עצמה ומעידה זה הנראה לענ"ד

סעי' ח' (ז') כל היכא שהתרו בו וכנס לא מיקרי דיעבד עמ"ש בסימן י' סק"ד

סי' י"ב סעי' א' (א') המביא גט צריך לומר בפני נכתב יבמו' דף כ"ה טעמא דממד"ה דעלי' קא סמכינן אבל מארץ ישראל דלאו עלי' קא סמכינין ישא את אשתו והא מת דלאו עלי' קא סמכינין דאמר מר אשה דייקא ומנסבא וקתני לא ישא את אשתו התם ליכא כתבא הכא איכא כתבא דתנן מה בין גט למיתה שהכתב מוכיח. והרשב"א בחידושיו ז"ל כתב מוכיח קשיא לי א"כ אפי' במביא ממד"ה ליהמני' דהאי נמי במביאו ממד"ה היא שנוי וי"ל דהכא לאו בדוקא נקט אלא לומר דאשכחן בעלמא דכתב עדיף ממיתה וא"ת מ"ש מהאי י"ל דהכא דיצרו תוקפו חיישינן אפי' בדאיכא כתבא כל היכ' דסמכינן עלי' אבל התם דמשום איבה בלחוד כולי האי לא עבדי ולא חיישינן עכ"ל ולענ"ד נראה דודאי בחמש נשים דלא חיישינן אלא משום איבה ולקלקול' מכוונת כי היכא דתצא מזה ומזה ובדאי' כתבא ואומרת בפ"נ דתו אין הבעל יכול לערער וליכא קלקולא ומש"ה מיהמנא וכ"כ בטור סי' קמ"ב ז"ל ומטעם זה אפי' חמש נשים שאין נאמנות להביא גט בארץ ישראל כדפרישית לעיל נאמנת להביא בח"ל ולומר בפ"נ דליכא למיחש שמא מכוונ' לקלקלה כיון שאין הבעל יכול לערער עכ"ל אבל הכא דחשדינן שמא מעיד כדי