אבני מילואים על השולחן ערוך - א לב

מתני' היא ע"י כל עריות מקנין ע"ש:

ולפי מ"ש יש ליישב דבכל העריות נהי דאין איסור חל על הבועל אפילו ע"י כולל דבעל ומשום דהוי קל על חמור ולא מהני בזה כולל אבל איסור מיהא רכוב דכל מקום דאין איסור חל על איסור אמנם איסור רכיב עלי' ולא הותר לו אלא שאין עונשין על השני כיון דאין אחע"א וכדאיתא ביבמות דף ל"ב נ"מ לקוברו בין רשעים גמורים א"כ מיחסר לבעל כיון דגם לבועל אי' איסור סוטה דהא איסור רכיב עלי' אבל גבי נכרי דליכא שום איסור על הנכרי וקמ"ל אע"ג דליכא שום איסור על הבועל חייל על הבעל משום דהא דלא קאי הבועל באיסור אינו מעכב איסור על הבעל וחייל על הבעל אפי' הבועל נכרי אבל בבועל שני דליכא שום איסור עכשיו על הבעל מן בעילת השני דהא בלא"ה קאי באיסור סוטה מבועל ראשון מעכב איסורא נמי לבועל שני וכדברי מוהר"א ששון ולא שייך בזה נ"מ לקוברו בין רשעים גמורים כיון דאינו איסור חדש אלא איסור סוטה וכבר אסורה וקיימא משום איסור סוטה מבועל ראשון ודו"ק:

(ג) דבר מכוער בתשובת מוהר"מ לובלין סי' פ' העלה בשטת הרמב"ם דס"ל דהך ברייתא דרבי דתני הואיל ומכוער הדבר תצא דמבעל נמי קאמר כו' וכדי שלא יקשה עליו כל הקושיות שהקשו המפרשים על פירש"י והשאילתות דאין אשה נאסרת על בעלה אלא בקינוי וסתירה וגם אמרינן דלקלא דלבתר נישואין לא חיישינן לזה חילק הרמב"ם דהיינו להוציא אותה מבעלה בב"ד אבל מכל מקום בעדי כיעור אם רצה להוציא כמו בעוברת על דת משה ויהודית ע"ש שכתב כן בשם הסמ"ג ובשם הגהת מיימוני עוד כתב ז"ל נראה דלענין קושטא דדינא אין לנו לפסוק כדברי השאלתות כלל שהרי כל המפרשים וזולתו פירשו כל שטות ההלכה אבועל דוקא אבל מבעל לא מפקינן בשום ענין אלא בעדי טומאה ממש ואפי' רש"י ז"ל אע"ג דכתב ז"ל ואבע"א רבי היא דמפיק אשה מבעלה בקול כל דהו ובשביל כך כתבו המפרשי' בשם רש"י שהוא מפרש תצא מבעל מכל מקו' אינו מוכרח כל כך דיש לדחוק ולומר דרש"י בועל בעל קרי לה דאח' שיצא' מבעל' הראשון ונשאת לבועל הבועל קרוי בעלה עכ"ל וע"ש:

ולשון רש"י אינו סובל כפירושו ע"ש ז"ל רוכל יוצא ומצא זה אשתו שהיא חוגרת בסינר וכמו כן ברוק למעלה מצא בעל רוק ע"ש ומדכתב רש"י הבעל ראה ומצא משמע להדיא שהדברי' נוגעים לבעל ועיקר כדברי המפרשי' בשטת רש"י ונרא' דרש"י מפרש כפי' ר"ת בפי' השאילתות דהבעל ראה הדבר מכוער ומש"ה פי' רש"י הבעל ראה ומצא דבר מכוער דאם הי' עדים בדבר מכוער ה"ל כראוה שזינתה ותצא גם לרבנן מיהו לדינא עיקר כדברי מוהר"מ לובלין כיון דכן דעת הסמ"ג והגהת מיימוני ע"ש וכן מצאתי בעיטור בדיני מרד ז"ל ודוקא בעל מפיק בעדי דבר מכוער אבל בי דינא לא מפקא אלא בעדי טומאה ע"ש וא"כ אינו אלא לבעל דאם רצה להוציא מוציא אבל ב"ד לא מפקי אלא בעדי טומאה:

(ד) או שפסק הקול בסוגי' שם יבמו' דף כ"ד הלכתא כוותי' דרב והלכת' כוותי' דרבי קשי' הלכת' אהלכתא לא קשי' הא בקלא דפסק הא בקלא דלא פסק. קלא דלא פסק וליכ' עדים כרבי קלא דפסק ואיכא עדים כרב וראיתי בעיטור בדיני מרד ז"ל ירושלמי פ' המדיר ר' אליעזר בשם ר"ח ראוה חוגרת בסינר ורוכל יוצא מתוך ביתה כעורה הדבר ותצא רוק ע"ג מטתה כו' שניהן יוצאין ממקום אפל כעור הדבר ותצא וכולן אם הביאה ראי' לדבריה נאמנת מעשה בא לפני רבי ואמר מה בכך בעון קומי אפי' ראוה פיו על פי' אמר רבי בזה כעור הדבר ותצא הא דאמרינן בגמרא דילן רוכל יוצא ואשה חוגרת בסינר אמר רבי הואיל ומכוער הדבר תצא לא תיקשי לך דרבי אדרבי אוקמינה האי בקלא דלא פסק והאי דירושלמי דאמר רבי מה בכך בקלא דפס' הוא ע"כ. ומדבריו נרא' דרבי נמי מוד' בקלא דלא פסק ובש"ס דילן דאמרו הלכתא כוותי' דרב בקלא דפסק משמ' דרב גופיה ס"ל דאפי' בקלא דלא פסק לא חיישי' וכמו כן אליבי' דרבי ס"ל אפי' בקלא דפסק אלא דהלכתא כוותי' דרבי בקלא דלא פסק:

ובתוס' שם ד"ה הא בקלא דפסק ז"ל מיהו רב גופי' ס"ל ל"ש קלא דפסק ול"ש קלא דלא פסק עכ"ל ומשמע דה"ה לרבי אין חילוק בין קלא דפסי' ללא פסיק ולעולם חייש לקלא:

ואפשר דוקא אליבי' דרב הוא דכתבו כן ומשום דרב אוקי למתני' בעדים דוקא א"כ מוכח דקלא לעול' לא מהני אפי' קלא דלא פסק מדלא אוקי בלא עדים ובקלא דלא פסיק אבל אליבי' דרבי שפיר מצינו למימר דהיינו דוקא בקלא דלא פסיק והא דאמר הלכת' כרב בקלא דפסיק אע"ג דגם רבי מודה בזה משום דלא מצינו בהדי' לרבי דס"ל כן לחלק בכך. ולפ"ז מ"ש בחלקת מחוקק סק"ה ז"ל ובריית' דמחלק בין יש לו בנים לאין לו בנים. אפשר דאיירי בקלא דפסק רק דלית הלכת' כוותיה דרבי בזה ע"ש ולפי מ"ש גם רבי מודה בקלא דפסיק ואע"ג דלר"א בשם ר"ח משמע דחייש אפי' בקל' דפסיק מדפליג רבי עלי' בקל' דפסיק וא"כ אפשר דכר"א משמי' דר"ח אתי כיון דבש"ס דילן לא הובא הך דר"א בשם ר"ח משמע דכרבי הוא דאוקמ' וכדאמר רב הני מתנייתא רבי הוא וקושטא דמלתא דגם רבי מודה בקלא דפסיק וכמ"ש בשם העיטור

סעיף ד (ה) שאם באו עדים שזינתה צריכין דרישה וחקירה כתב ב"ש בסי' י"ז ס"ק ס"ג ז"ל אין בודקים עדי נשים כו' ועיין סי' י"א דקי"ל לאוסרה על בעלה צריכים דרישה וחקירה וכאן אין צריך דרישה וחקירה משו' דהיא נוטלת הכתובה הוי כדיני ממונת כו' אבל לענין לאוסרה על בעלה ליכ' דיני ממונת כלל דהא אם היא אסור' אין לה כתובה ואם היא מותר' מכל מקום אינה נוטלת הכתובה מש"ה הוי דיני נפשות עכ"ל:

ובתשובת ר' בצלאל אשכנזי סי' ה' ז"ל וממה דלא נחקרו עדותן ולא אמרו כלל באי זו יום ובאיזה חודש איברא דפליגי בה רבוותא דאיכא מ"ד שלא אמרו א"צ דרישה אלא בעדים הבאין להשיאה שמעידין שמת בעלה והיורשין חייבין ליתן לה כתובה אבל העדים הבאין לאוסרה אפילו לרבנן בעי דו"ח שהרי אינו מחייב אותה בכתובה כו' וסיום דבריו הרב המאור דחה סברא זו ובר מן דין בנדון דידן הא מלתא תליא בדיני ממונת דמוציאין מתחת ידה מה שתפסה וכעדים הבאים להשיאה דמי עכ"ל והיינו דשם תפסה למזונות וא"כ ע"י עדות שזינתה צריכה להחזיר מה שתפסה וה"ל כדיני ממונות:

אמנם מדברי הש"ע שסתם ולא חילק בין תפס' למזונות דאז אין צריך דו"ח וכן האחרוני' לא חילקו בכך לכן נרא' דאפי' היכא דתפסה למזונות נמי צריך דו"ח ודוקא היכא דאי' כתובה למשקל הוא דהוי כדיני ממונות אבל לא היכא דאי' הפסד כתובה:

ועיין בתשובת רמ"א סי' י"ב ושם הביא סוגיות הש"ס שלהי יבמות אין בודקין עדי נשים בדרישה וחקירה דברי ר"ט ר"ע אומ' בודקין וקמפלגי בדר' חנינ' כו' ומ"ט אמרו ד"מ אין צריך דו"ח כדי שלא תנעול דלת כו' מ"ס כיון דאיכ' כתובה למשקל כדיני ממונת ומ"ס כיון דקא שרינן אשת איש לעלמ' כדיני נפשות דמיא ומדנקט למשקל כתובה משמע דוקא במקום דאיכא למשקל כתובה דאית כה"ג טעמא דחינא כדאי' בכתובות אבל להפסידה כתובתה דלית בה טעמא להקל לכ"ע בעינן דרישה וחקירה עכ"ל והך טעמ' דחינא מבוא' בחידושי הרמב"ן סוף יבמו' ז"ל כיון דאי' כתובה למשקל כדיני ממונ' וקשי' לי' וכי מאח' דאי' דיני נפשו' שאין הדין נותן שיהי' נאמן למה האמינוה משום דיני ממונת שבו וכי מקילין על דיני נפשות משום דיני ממונת כו' א"נ הכי קאמר מן התורה כל הדינין בדריש' וחקירה שכולן בכלל והשת' דתיקון רבנן שלא לדרוש בדיני ממונת כו' עדי נשים דומה לדיני ממונות שאין בהם דיני נפשות ואע"ג דגבי כתובה ליכא משום נעילת דלת שיותר משהאיש רוצה לישא אשה רוצה להנשא לא פלוג רבנן בדיני ממונ' כו' ועוד דהא חששו משום חינא ע"ש וא"כ דוקא למשקל כתוב' דאית בה משום חינא עשאוהו כדיני ממונות אבל היכא דאית בי' משום הפסד כתובה לא עקרוה לדו"ח:

ובתשובת נ"ב חלק אה"ע סי' ע"ב כתב על דברי ב"ש סי' י"ז במה שמחל' בין עדי זנות דבעי דו"ח ועדי גיטין דלא בעי דו"ח משו' דבזנו' אם היא אסורה אין לה כתובה וכתב עלה ז"ל ולא נהיר' כלל דהרי עכ"פ אם לא זינתה אף בלא גירושין יכולה למכור הכתובה בטובת הנאה משא"כ כשזינתה מפסדת הכתובה לגמרי ע"ש:

ולפי מ"ש היינו דוקא משום למשקל כתובה עקרוה לדו"ח משום חינא דאית בי' משא"כ היכא דאי' הפסד כתובה. עוד שם בתשובת נ"ב הובא תשובת ר"ב אשכנזי הנז' וכתב עלה ז"ל הרי לך בהדיא דאף אם באין לאוסרה ושייך בענין ההוא ממון כהאי דהתם שתפסה למזונות שוב לכ"ע הוי כדיני ממונות וא"צ דו"ח ואותה אנו מבקשי' בנ"ד דהרי ז"ל בש"ע אה"ע סי' קט"ו סעיף ה' דאף דאבדה כתובתה אעפ"י כן נוטלת מה שהכניסה ועדיין היא בעין ואשה זו הכניסה נדן גדול וישנו בעין וגם בגדי' הם בעין גם הי' לה מעות בעד בגדים שמכרה והן מרויחין המעות ההוא כאש' כבר נתגלה הריב והמדון עבור זה בפני ב"ד בשעה שהי' סבורים להתגר' עבור זנותה ויצא פסק שמחויב להחזיר הכל א"כ הרי יותר שייך כאן דיני ממונת ואין צריך דו"ח לכולי עלמ' והרא"ש מיירי היכא שלא הכניס' או שכבר כלה ואינו בעין וז"ב וז"ל רבינו בצלאל אשכנזי שם בשם הרשב"א ז"ל הרי קמן דמשום צד