אבני מילואים על השולחן ערוך - א קסז

לי' הוא משבק לה ע"ש שכתבו דה"ל כדברים הנקנים באמירה ע"ש וכיון דאפי' אחר הנשואין חשיב לה הירושלמי כדברים הנקנין באמיר'. א"כ איך אפשר לומר דבנשואין שניים לא יהי' בו משום דברים הנקנים באמירה ואין לומר דבנשואין הראשונים יהי' בו משום דברים הנקנים באמירה אפי' אחר הנשואין וגבי נשואין שניים אפי' בתחלתן לית בי' משום דברים הנקנין באמירה דזה ודאי ליתי' לומר דברים הנקנין באמירה אחר הנשואין ולא קודם נשואין וזה ראיה ברורה דירושלמי ודאי אינו מחלק בפסיקה שבין איש לאשתו בין נשואין ראשונים לשניים ובדברי הירושלמי ר"פ הנושא נראה דהתם קאמר בירושלמי מתה אינה עמו נתגרשה אינה עמו החזירה מאן דאמר לכתובה אבל לא לתנאי ה"נ מאן דאמר בין לכתובה בין לתנאין מה תני הפקחין היו כותבין על מנת שאני זן את בתך כל זמן שאת עמי ותני עלה ובלבד מן הנשואין הראשונים ואתי' כי' דמר חנינא המשיא את בנו כו' והובא בר"ן ר"פ הנושא ז"ל וכתב הרשב"א ז"ל דמסתברא שאם גרשה והחזיר' כבר נתבטל תנאי ואעפ"י שהחזירה כו' ומפורש מצאתי כן בירושלמי דגרסינן התם כל זמן שאת עמי מתה אינה עמו נתגרשה והחזירה מ"ד לכתובה אבל לא לתנאין הכי נמי מ"ד בין לכתובה בין לתנאין הכי נמי. כלומר לרב הונא דאמר בשלהי הכותב גבי מתניתין דקטן שהשיאו אביו וקיימה על מנת כתובה ראשונה קיימה לא שנא אלא מנה ומאתים אבל תוספות אין לה הוא הדין לגירשה והחזירה ע"מ כתובה הראשונה החזירה אבל לא לתוספות ולא לתנאין ולרב יהודא דאמר התם אפי' תוספות יש לה הכא נמי גרשה והחזירה יש לה תוספות ותנאין שעל דעת כולם החזירה ע"ש:

ולענ"ד נראה דהכי פירושא דהירושלמי מ"ד לכתובה אבל לא לתנאין ה"נ מ"ד בין לכתובה בין לתנאין מה והיינו למ"ד בין לכתובה בין לתנאין מספקא לי' אם ה"נ, וכן לפי דגרס הרשב"א ה"נ הוא בלשון שאלה הכי נמי או לא. תני הפקחין היו כותבין על מנת שאזון את בתך ה' שנים כל זמן שאת עמי ותני עלה ובלבד מן הנשואין הראשונים והיינו דכל זמן שאת עמי אינו אלא מן הנשואין הראשונים אבל גירשה והחזירה אין לה לבת ומשום דאע"ג דכל המחזיר על דעת התנאים הראשונים הוא מחזיר כל שאינו דומה שניים לראשונים לא אמרינן על דעת הראשונים הוא מחזיר. וכיון דאשכחן דנישואין ראשונים חביבא לי' יותר וכהאי דמר ר"ח דחזינן דחבת ראשונים חביב יותר א"כ לא שייך בזה על דעת נשואין ראשוני' הוא מחזיר וכמו בנושא בתולה ואית לה מאתן וגירשה והחזירה דאין לה אלא מנה וכמ"ש ב"ש סי' ס"ו סק"י במוחלת דכותב לה אחרת על מנה ומשום דלא שייך על דעת תנאין הראשונים קיימה כיון דבראשונה בתולה היתה ואם היו בראשונ' בעולה נמי לא הי' כותב מאתן. וה"נ בנשואין שניי' לא אמרינן על דעת נשואין ראשונים הוא פוסק כיון דחביב יותר נשואין ראשונים מש"ה פסק לה ובשניים אינו רוצה בפסיקה זאת. ודוקא בקטן שהשיאו אביו דאכתי נישואין ראשונים עלי' ואית לה מאתן וא"כ דוקא לזה הוא דמחלק בין נשואין ראשוני' לשניים היכא דלא הי' פסיקא בנשואין שניים אלא דנימא על דעת הראשונים הוא פוסק ובזה קאמר כיון דאשכחן חילוק בין ראשונים לשניים גבי באב הפוסק א"כ בדידי' נמי אין דומה נשואין ראשונים זו לשניים ולא מקשי שניים לראשונים. אבל היכא דהיה פסיקא בפירוש מבעל גם בנשואין שניים אמרינן הא דרב גידל והן הן הדברים הנקנין באמירה ובזה ניחא בהך דפקחין היו כותבין כו' כ"ז שאת עמי ותני עלה ובלב' מן הנשואין הראשוני' ואי קאי על גוף הפסיק' לחל' הי' לו להשמיענו בריש' הנוש' אשה ופסק לזון את בת אשתו ובלבד מן הנשואין הראשוני' ולפמ"ש ניחא דלענין סתמא על תנאים ראשונים בהוא דקאמר דמסתמא לא מהני דאינו דומה שניים לראשונים וכמ"ש ודו"ק:

(ב) אבל אם פוסק על בנו שיעשה איזה דבר. כתב הב"ש ז"ל אפי' בקטן לא מהני כיון דאינו בידו וע"י תשובת שארית יוסף סי' ד' אפי' אם מחייב גופו ועצמו לא מהני בדבר שאינו בידו ולא יבא לידו עכ"ל ועמ"ש בקצה"ח סי' ט' סעי' י'

אמרתי להציג פה את הנמצא באמתחת א"ז הגאון ז"ל זה שנים מדברי דודו הרב הגדול מוהר"ר יוסף דוב בעריש ני'

(ג) וי"א דבעינן דעמדו וקדשו מיד ולא הפסיקו כו' וכן אם קדשו ואח"כ פסקו לא מהני. יש לדקדק דכפי הנראה מדברי רמ"א שני הדינים האלה תלוים זה בזה ואינם אליבא דכ"ע. ובאמת הדין האחרון היא מוסכם ואין חולק עליו והי' לו להר"ב ז"ל להפך הסדר ולהביא מקודם דין השני שהוא אליבא דכ"ע כדרכו תמיד. ואח"כ הי' לכתוב וי"א דבעינן עמדו ולא הפסיקו וכו' שהוא רק אליבא דרשב"ם וכמ"ש הב"י על הטור ע"ש. ונראה דלפי מאי דפסקינן לקמן סי' ס"ו סעי' ח' דה"ה אם פסקו ונשאו קנו מאמירה ע"ש. א"כ אי נימא דלא בעינן עמדו וקדשו מיד ה"ה וה"נ דלא בעינן עמדו ונשאו מיד. וראיה לזה עוד מדברי התוס' כתובות דף מ"ז ד"ה כתב לה ע"ש שכתבו בפשיטות דארוסין לא מקרי חתון ומה דאמרינן בכתובות דף ק"ב דעמדו וקדשו בההיא הנאה דמתחתני גמרו ומקנו פירושו בההיא הנאה שיבואו לבסוף לידי חתון נשואין גמרי ומקני דבשע' ארוסין ע"ש א"כ ה"נ למאן דס"ל אף לא בעינן בשעת קידושין דוקא ה"ה, דלא בעינן שעת נשואין דוקא ואמרינן בההיא הנאה שיבואו לידי נשואין גמרי ומקני. דהא אפילו קודם ארוסין גמרי ומקני בההיא הנאה שיבואו לידי חתון נשואין ומכ"ש קודם נשואין. ולפי"ז יבואו דברי רמ"א בדקדוק גדול דבאמת הך דינו דקדשו ואח"כ פסקו לא מהני הוא מדברי התוספות כתובות דף נ"ג ד"ה השתא ושם א"ש דמיירי דלא הי' עוד נשואין ע"ש ולכן היה יכול אבא סוראה לחזור בו במה שפסק אחר הקדושין אבל עכ"פ אינו ראוי לכתוב לפסק הלכה דלא מהני הפסיקה של אחר קדושין דהא מהניא עכ"פ על אחר נשואין למאן דס"ל דלא בעינן מיד וכמ"ש מהי דמטעם שמחת ארוסין לא קנו קנו מטעם שמחת נשואין ומהני שלא יוכלו לחזור אחר נשואין וע"כ כתב רמ"א בתחלה דבעינן קדשו מיד ולפי"ז לא משכחת ג"כ שיקנה אחר ארוסין אם לא בשעת נשואין ובזה סמוך הרב ז"ל על הא דלקמן סי' ס"ו סעי' ח' ע"ש ולכן כתב ג"כ שפיר אח"כ בסתם דקדשו ואח"כ פסקו לא מהני וזה ברור:

ולולא יראתי לתת מקום לבעל דין לחלוק הייתי אומר דהא דמהני פסקו ונשאו היינו דוקא לבעל בעצמו דלדידי' אין חלוק בין שמחה ראשונ' לשני' וכמו שהביא בהג"ה לעיל בשם הריב"ש אבל באב דצריך דוקא שמחה ראשונה וכמ"ש הב"י בשם הירושלמי לא מהני נשואין לקנות באמירה דהוי כמו שמחה שני' אחר שכבר הי' שמחת ארוסין והרוחנו בזה ליישב דברי המרדכי שעמד עליהם בעל שעה"מ בפכ"ג מהל' אישות דסתרי אהדדי לכאורה דבפ' הנושא מבואר מדבריו דנשואין לא מהני לענין שטרי פסקתא ובפ' נערה גבי ההיא דכתב לה פירות כתב וז"ל ה"ה אם לא כתב דהן הן הדברים הנקנים באמירה וע"ש. ושם בשעת נשואין הוא. ולמ"ש ניחא דבפ' הנושא שם מיירי באב ע"ש ולגבי דידי' ל"מ נשואין מטע' שכתבנו ובפ' נערה מיירי בכתב לה בעל ע"ש ולכן פירש שפיר דה"ה אם לא כתב. ובסברא זו יתישבו עוד קושיות הרבה. וכתבנו רק לעורר המעיין בזה ובר"פ הכותב אמרינן וכי כתב לה מאי הוי והתניא האומר לחבירו דו"ד אין לי על שדה זו לא אמר כלום אמרי דבי ר' ינאי בכותב לה ועודה ארוסה כדרב כהנא דאמר נחלה הבאה לאדם ממקום אחר מתנה עלי' שלא יירשנה וכדרבא דאמר האומר א"א בתקנת חכמים שומעין לו וכדר"ה דאמר יכולה אשה שתאמר איני ניזונת ואיני עושה ובתו' שם ד"ה כדרב כהנא וא"ת היכי מייתי ראי' דמהני לשון דו"ד שהוא לשון גרוע דילמא הנהו דמייתי מיירי בלשון טוב כו' ולר"י נראה דאלשון דו"ד א"צ להבי' ראי' דמסתברא דמהני היכא דלא באה לידו כמו בעלמא לשנא מעליא אלא מייתי ראי' דלא תיקשי היכי מצי מתני לה והא קי"ל דאין אדם מקנה דשלב"ל ואע"ג דר' ינאי סבר בהאשה רבה דאדם מקנה מ"מ מייתי ראי' לדידן מדרב כהנא כו' עכ"ל. ויש להקשות במ"ש תו' ואע"ג דר"י סבר דאדם מקנה דהא כתבו התו' בב"מ דף ס"ו דגם למ"ד אדם מקנה דשלב"ל מ"מ יכול לחזור בו ע"ש א"כ אכתי אצטריך הא דרב כהנא לענין חזרה דמתורת סלוק א"י לחזור וכמ"ש הרשב"א והר"ן שם ע"ש. אמנם לפמ"ש דלמאן דס"ל דבעמדו וקדשו לא בעינן מיד קנה בפסיקה שאחר ארוסין ג"כ מטעם שמחת נשואין א"ש שהרי כבר כתב הש"ך בסימן קי"ב ס"ק ב' הטעם דבשעבוד דאקני א"י לחזור משום דכיון דאינו חוזר מגוף הלואה אשר בעבורה נעשה השעבוד דאקני אינו חוזר גם מהשעבוד דאקני ע"ש א"כ ה"נ כאן דמיירי שנשאו כבר וא"כ גם אם פסק הבעל בעודה ארוסה ליתן לה את שלו נמי מהני אחר נשואין שלא יכול לחזור בו דהא נקנה באמירה. ומשום דשלב"ל לא איכפת לן כיון דאינו חוזר מהחיתון אשר בעבורו פסק שהרי נשאו כבר אינו חוזר מהפסיק' ג"כ וכסברת הש"ך ומכ"ש בסלוק דמהני לענין שא"י לחזור ולכן הוצרכו התוס' לומר