אבני מילואים על השולחן ערוך - א קסה

למעשה מרבותיו דחוזרין הקידושין אחר הנשואין והטע' לדבר דמה ששוה הקידושין יותר מפרוטה הוי כאלו נתן לה למתנה והוי מתנה דבר העשוי להתנאות ששמין לה כמ"ש בסי' צ"ט חכ"ל:

ובדברי מוהר"ם לובלין שכתב דאמימר פליג וס"ל קידושין לאו לטבועין והי' ראוי אפי' במת הוא שתחזיר לו הקידושין כו' קשיא לי תינ' במתה היא אבל במת הוא יכולה לומר תן לי בעלי וכדאי' פ' מי שמת דף קמ"ה למ"ד בשושבינות דאם מת השושבין דאין צריך לשלם משום דיכול לומר תן לי שושבני ואשמח עמו דגבי קידושין נמי הכי הוא דאם מת הוא דאין מחזירין דיכולה לומר תנו בעלי ואשמח עמו ע"ש בש"ס וכיון דפסק הרי"ף והרמב"ם פ"ז מזכי' דיכול לומר תנו לי שושבני וכן פסק הרא"ש פ' מי שמת וכן פסק בטור סי' ס' א"כ אפי' היכא דלא שייך טעמא דשמא יאמרו ראוי לומר עכ"פ במת הוי קידושי לא הדרי כיון שאין עיכוב ממנה ובש"ס שם מדמה אהדדי בקידושין במת הוא לשושבין שמת ע"ש וא"כ דינ' דקידושין דינא דשושבין:

ומ"ש הב"ש בשם מוהר"ם מינץ כו' והטעם דכל מה ששוה יותר מפרוט' כו' זה נראה טעם אחר ואין זה טעמא דמוהר"ם לובלין דלפי טעמא דמוהר"ם לובלין אפי' קידושי פרוטה חוזרין כיון דמדינא קידושין לאו לטבועין ואפי' הי' הקידושין בדברים שאין עשויין להתנאו'. אמנ' בתשוב' מוהר"ם מינץ לא מצינו דבר זה ז"ל שם גם אדבר בקיצור בטבע' קידושין וסבלונת אי' במרדכי סוף פ' נערה ז"ל א' המקדיש וא' המעריך כו' אבל בגדי שבת ומועד בע"ח גובה מהן ואצ"ל שאם הי' טבעת קידושין וכלי כסף וזהב שהכל לבע"ח עכ"ל הנה סתמא כתב כסף וזהב ולא הוציא' טבעת קידושין או סבלונת מן הכלל שבע"ח גובה אתהן וכן לפרעון כתובה שמין לה אע"ג דאי' פ' מי שמת הלכתא קידושין לא הדרא גזירה שמא יאמרו קידושין תופסין באחותה בין הדרא כו' בין שמת כו' וכן בסבלונת מחלק שם בין עשוי לבלות בין אין עשוי לבלות וכן במתני' תנן שלח סבלונת מרובים כדי שיביאה עמה לבית בעלה כו' ופי' רשב"ם ז"ל וה"ה אם מועטים אם שלח לכך אלא אורחא דמלתא נקט מרובים כו' עכ"ל כל אות' סוגי' מיירי באירוסין אבל בנישואין שצדדים לכאן ולכאן וזה לא בעי לפרושי כי פשוט הוא דשמין בכתובתה כן ראיתי הלכה למעשה כמה זימנין מרבותי ע"כ:

והנה מ"ש בשם המרדכי ואצ"ל שאם הי' בהם טבעת קידושין טעות נפל בדפוס כי לא הוזכר שם במרדכי טבעת קידושין והוא לשון הרמב"ם בפכ"ג ממלוה ולוה ולא דייק אלא מדכתב סתמא ולא הוציא טבעת קידושין או סבלונת:

אמנם טעם הדבר שכתב לחלק בין אירוסין לנשואין סתם לנו הדבר דטעמא דכתב מוהרי"ל ומוהר"ם לובלין לחלק בין אירוסין לנשואין משום דבנשואין לא שייך לומר קידושי טעות אינו אלא לחלק בין קידושין שמחזירין אחר נישואין ולא מן האירוסין אבל בסבלונת דאינו משום שמא יאמרו ישא את אחותה דהא בסבלונת ליכא חשש קידושין אלא באתר' דנהגו מקדשי והדר מסבלי ועוד דאי משום קידושין מאי איכא בין מרובים למועטים ובע"כ סבלונת לאו משום קידושין ואפ"ה מחלק בין אירוסין לנשואין וא"כ ע"כ אינו מטעמא דמוהרי"ל. וגם לפי מ"ש ב"ש בטעמא דכל מה ששוה יותר מפרוטה אינו אלא להתנאות א"כ מן האירוסין נמי נימא דלאו למתנה נתכוין ואכתי תיקשי מאי חילוק בין אירוסין לנשואין בסבלונות וצ"ע בכל זה

סעיף ו (ג) אבל אם קבלו קנין ע"מ לכתוב שטרות. עמ"ש בזה בס' קצה"ח סי' רמ"ג סק"ב:

(ד) דהפוסק פטור מן הקנס דזה מיקרי אונס. וכתב הב"ש ז"ל דכל היכא דהאב פטור מקנס גם הערבים פטורים מן הקנס ואם הוא אונס מחמת ממון פטור הוא מהקנס אבל אם מתחייב בשבועה חייב מחמ' השבועה כי משבועה אינו יכול ליפטר מחמת אונס מיהו ערבות פטורין דהא מממון הוא פטור וערב לא הי' אלא על הממון כו' ואם כתב קנס ואח"כ נכתב בחרם ובשבועה אזי השבועה קאי על הקנס ע"ש והוא בתשובת שארית יוסף:

וז"ל התשובה שם סי' ע"א והנה אף אי יהבינא לי' כל טעותי' שבאונס אין לעבור על השבועה כמ"ש הריב"ש מכל מקום טעות גדול טעה המורה לחייב הערב דאף אם הבחור לא היה לו לעבור על השבוע' מכל מקום קנס אינו חייב דלענין ממון יש אונס וא"כ הערב אינו נעשה ערב על השבועה אלא על הקנס ובמקום שהבחור אינו חייב קנס גם הערב פטור ואין לומר שהשבועה הוא ליתן קנס אם יעבור וא"כ חייב לקיים שבועתו ליתן וא"כ גם הערב חייב לשלם בעדו זה אינו שאין משמעות ליתן קנס כמ"ש הריב"ש סי' שפ"ו ז"ל אם כוונתך בזה שתהי' חייב לפרוע הקנס מכח השבועה אם הוא מפורש בשטר שנשבע לפרוע ברור הוא שחייב לקיים שבועתו אמנם אם לשון השטר כנהוג בשאר שטרו' שיש בהם שבועה מקנס שאומר נשבע פ' לקיים התנאים הנזכרים בקנס כך וכך אין במשמע שנשבע לפרוע הקנס עכ"ל כ"ש בתנאים שלנו שאין משמעות השבועה על הקנס שהרי כתוב בח"מ ובש"ד ובקנס שהשבועה בפני עצמו על התנאים ובקנס שאם כתב קנס מקודם ואח"כ בח"ח ובש"ד היינו יכולין לומר שהשבועה על הקנס עכ"ל:

ומבואר מדבריו דהיכא דהקנס נכתב אחר השבועה נהי דהבחור חייב לקיים שבועתי ואונס ממון אינו פוטרו מחיוב שבועתו אבל מממון פטור והערבות לא נעשו אלא על הממון וממילא פטורים הערבים אבל אם השבועה קאי על הקנס וחייב הבחור ליתן הקנס בחיוב שבועתו א"כ גם הערב חייב לשלם בעדו זה המתבאר מתוך תשובת ש"י ומתוך ב"ש:

אמנם נראה דהיכא דליכא חיוב ממון ומשו' דאונ' ממון פוטרו ואינו מחויב הבחור בקנס אלא מחמת שנשבע ונכתב השבועה על הקנס אין בזה חיוב על הערבי' דמי שנשבע ליתן לחבירו והעמיד ערב אין הערב מתחייב דליכא תורת ערבות אלא שהלוה חייב ממש אבל היכא שאין הלוה חייב כלום אלא שנתחייב לקיי' השבועה ושבוע' אקרקפתא דגברי מונח ולא על הערבים ותדע דהא בנשבע ליתן לפלוני מנה אין הב"ד יורדין לנכסיו אלא כופין אותו לקיים שבועתו דאין שבועה עושה חיוב וקנין אלא מצוה הוא דרמי עלה לקיים שבועתו ומשום בל יחל דברו ואע"ג דנכסוהי דבר אינש אינון ערבין בי' א"כ ה"ה ערבים לא נשתעבדו הלואה וזה נראה לענ"ד ברור:

מיהו לולי דמסתפינא הייתי אומר דאפי' היכא דהשבועה לא קאי על הקנס אלא לקיים התנאים מכל מקום כיון דמחויב לקיים התנאים מצד השבועה ממילא נתחייב בחיובו חיוב ממון כאשר נתחייב ואין האונס פוטרו דע"כ לא אמרו דאונס פטור אלא משום דכתיב ולנערה לא תעשה דבר וכדאמרינן בנדרים דף כ"ז א"ל רבא אנוס הוא ואנוס רחמנא פטרי' משום דכתיב ולנערה לא תעשה דבר וכ"ת קטלא שאני כו' וכיון דהיכא דנשבע התורה לא פטרו ואדרבה חייבו תורה לקיים שבועתו מחמת אונס ממון א"כ ממילא הוא בחיובו חיוב ממון כמו שנתחייב ועוד לפי מ"ש פוסקים בטעמא דאנוס פטור משום דאדעתא דהכי לא אתני וכל שנשבע אדרבה בדעתו הי' אפי' שיהי' אונס ממון להתחייב א"כ אדעתא דהכי נתחייב אפי' שיהי' אונס ממון וקצת ראי' לזה מהא דאמרו שם בנדרים ולרבא מ"ש מהא דתנן הרי זה גיטך מעכשיו אם לא באתי מכאן עד שנים עשר חודש ומת תוך י"ב חודש הרי זה גט ואמאי מינס איתנוסי אמרי דלמא שאני התם דאי הוי ידע דמית מן לאלתר הוי גמיר ויהיב גיטא ע"ש וה"נ כיון שנשבע מן לאלתר גמר ויהיב דאונס ממון אינו פוטר משבועתו. וכיוצא כתב בתשובת מוהרי"ן ל"ב. גבי שדה באתרא דקני בשטרא דאינו קונ' בכספא עד דפריש אי בעינא בשטרא אי בעינא בכספא דאם נשבע ה"ל כמפרש דכיון דחייב לקיים שבועתו ה"ל כמפרש שיקנה בכסף וקונה בכסף ע"ש וה"נ כיון שנשבע ה"ל כמפרש שלא יהי' אונס ממון פוטרו וקם בחיובו חיוב ממון אלא שדברי הפוסקים לא משמע הכי:

ובפרק ר' ישמעאל דף נ"ד תנא נעבד שלו אסור ושל חבירו מותר כו' ורמינהו איזהו נעבד כו' אמר רמי בר חמא כגון שאנסוהו נכרים והשתחוה לבהמתו דידי' מתקיף לה ר' זירא אונס רחמי' פטרי' דכתיב ולנערה לא תעשה דבר אלא אמר רבא הכל הי' בכלל לא תעבדם וכשפרט לך הכתוב וחי בהם ולא שימות בהם יצא אונס והדר כתב רחמנא ולא תחללו את שם קדשי דאפי' באונס הא כיצד הא בצנעא הא בפרהסיא. וקשיא לן נהי דבפרהסיא חייב העובד מיתה ומשום דיהרוג ואל יעבור אבל הבהמה אמאי אסורה כיון דמה שהשתחוה לה הי' ע"י אונס ואשכח' נמי דעובד חייב מיתה והבהמה מותרת בהשתחוה לבהמת חבירו דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו וה"נ נימא דעובד חייב מיתה אבל הבהמה למה אסורה כיון דכל באונס לאו כלום הוא. ולפי מ"ש דהיכא דלא ה"ל למעבד אפי' באונסו ה"ל דין רצון ממש ולית בי' דין אונס כלל ומש"ה הבהמה נמי אסורה דה"ל כעובד לבהמתו ברצון ודו"ק:

(ה) אע"ג דלא התנה. וכתב הב"ש ז"ל דהפוסק פטור מהקנס דזה אונס הוא ואז גם ערבים פטורים כו' וא"ת הי' לו להתנות שאם תסרב יהי' פטור כי אונס דלא שכיח הוא דכל הבנות מתרצים למי שירצה האב ואפי' שכיח ולא שכיח לית לי' לאתנויי עכ"ל:

ומדברי הרשב"א הובא ברמ"א דאפי' פסק על בתו או על בת בתו או קרובתו נמי ע"ש א"כ לא שייך טעמא דמתרצים למי שירצה הפוסק