אבני מילואים על השולחן ערוך - א קסד

סימן נ סעיף א (א) וכן אם היו, קידושי ספק והוא מדברי המרדכי ס"פ האומר בהג"ה ז"ל אדם שגירש אשה מן האירוסין קודם שהכניסה לחופה ותובע ממנה הכסף או הטבעת שנתן לה בתורת קידושין מסקנת התלמוד פ' מי שמת בין שהרגיל הוא הקטטה בין שהרגילה היא אין מחזירין לו הקידושין גזירה שמא יאמרו אין הקידושין קידושין ויבואו להתירו באחותה בחיי' אבל הדין לא נתברר דהא אפליגי תנאה אי קידושין לטבועין נתנו ולא איפסקא הלכתא כמאן כו' אבל בקידושין על תנאה ולא נתקיים או בקידושי ספק מוכח בפ' המדיר בסופו דלכ"ע לאו לטבועין ניתנו ע"כ מצאתי ע"ש:

והיינו דבס' קידושין לכ"ע לאו לטבועין דאפי' למ"ד לטבועין ניתנו היינו בקידושין אבל לא בקידושי ספק:

ובח"מ האריך בזה והעלה דכיון דהטעם משום שמה יאמרו קידושין תופסין באחותה בחיי' א"כ בקידושי ספק נימא נמי האי טעמא דהא אסור לישא אחותה ולא גרע מקידושי קטנה היוצאת בגט דאינו אלא מדרבנן ואפי' הכי אין הקידושין חוזרין שלא ישא אחותה וע"ש ועיין ב"ש בזה וע"ש בח"מ שכתב דבקידושי ספק אין חוזרין וז"ל ואע"ג דאמרו בגמ' פ' המדיר דף ע"ו ע"ב גבי נמצאו בה מומין כו' ומכאן מייתי ראי' בהגהת מרדכי יש לדחות הראי' דהתם לא במסקנא תי' זה דהא רמי בר יחזקאל מסיק שם לא תציתו כו' ורב נחמן בר יצחק אפשר דלא ס"ל כאמימר כו' אבל למאי דקי"ל כאמימר א"כ קידושי ספק יש לחוש לשמא יאמרו כו':

ובסוגיא שם ס"פ המדיר אמר רב יהוד' אמר שמואל המחליף פרה בחמור ומשך בעל החמור את הפרה ולא הספיק בעל הפרה למשוך את החמור עד שמת החמור על בעל החמור להביא ראיה שהיה חמורו קיים בשעת משיכת הפרה ותנא תונא כלה הי כלה אילימא כלה בבית אבי' מי דמי התם מייתי אב ראי' ומפיק הכא מייתי בעל החמור ראי' ומקיים כו' אמר רב נחמן בר יצחק כלה בבית אביה ולקידושין ולא תימא אליבי' דמ"ד קידושין לאו לטבועין נתנו אלא אפי' למ"ד קידושין לטבועין נתנו ה"מ קידושי ודאי אבל קידושי טעות אי מייתי ראי' אין אי לא לא. וא"כ קשה אדרב' מוכח מזה להיפך והוא דקידושי ספק נמי אינ' צריכה להחזיר ומש"ה מייתי ראי' לדרב יהודא אמר שמואל דבעל החמור צריך להביא ראי' ומשום דאזלינן בתר השתא וכשעת מציאתן וכמ"ש תו' שם בטעמא דרבי יהודא ומש"ה אי מייתי ראי' אין אי לא צריך האב להחזיר הקידושין ואע"ג דמוחזק וכדרב יהודא ומשום דמוקי לה כשעת מציאתן והתם נמי בעל החמור צריך להביא ראי' אבל אי נימא דבספק קידושין צריכין להחזיר הקידושין א"כ היכא מוכח דבעל החמור מייתי ראי' דהא האב דמייתי ראי' לקידושין היינו משום דמספק צריך להחזיר הקידושין עד דמייתי ראי' שהי' קידושי ודאי אבל התם בדרב יהודא מספיקא אין צריך בעל החמור ראי' כיון שהוא מוחזק ומנלן הך חזקה דכשעת מציאתן דאמר רב יהודא אפי' להוציא מבעל החמור ועוד דהא האב דמייתי ראיה לקידושין לפי מה דס"ד דינא דרב יהודא דבעל החמור צריך להביא ראיה ואע"ג שהוא מוחזק ומשום דאזלינן בתר חזקה דהשתא אפי' להוציא ממון וא"כ ודאי צריך האב לאתויי ראי' וכל זמן שאינו מביא ראיה מחזיר הקידושין דאמרינן כשעת מציאתן ומומין הללו ודאי נולדו בה קודם אירוסין וא"כ דברי המרדכי נראין כמביא ראיה לסתור. וגם בח"מ שכתב הראיה מס"פ אין זה ראיה כלל וכמו שמבואר לפנינו:

ולכן נראה לענ"ד בדברי המרדכי ודאי לפי טעמא דרב יהודא ניחא דצריך האב ראי' לקידושין ומשו' דאזלינן בתר השתא וכשעת מציאתן אפי' להוציא ממון. מיהו למסקנא שם כי אתי רמי בר יחזקאל אמר לא תציתינהו להני כלל דכייל יהודא אחי משמי' דשמואל הכי אמר שמואל כל שנולד הספק ברשותו עליו הראי' ותנא תונא כלה בבית חמי' ושטת הרי"ף שם דלא פליג בזה אכללא דכייל רב יהודא דהיכא דמת החמור ברשות בעל החמור צריך בעל החמור להביא ראי' אלא דמוסיף רמי בר יחזקאל היכא דמת באגם דאז אמרינן על בעל הפרה להביא ראי' ושטת האשר"י הוא דלעולם על בעל הפרה להביא ראיה דכיון דכבר יצא מרשותו ע"י הקנין הרי הוא כאלו הי' ברשות הקונה ולא אמרינן כללא דכייל רב יהודא וע"ש ברא"ש ס"פ המדיר ובטור וש"ע ח"מ סי' רכ"ד. וא"כ לשטת הרא"ש דלא אמרינן כלל הך כללא דרבי יהודא א"כ תינח כלה בבית חמי' אבל כלה בבית אביה דאב מייתי ראיה אע"ג דאשה כבר נקנית לבעל ע"י קידושין אפ"ה לא הוי ברשו' הבעל לגמרי וכמ"ש האשר"י בטעמא משום דעדיין הבת ברשות אביה ג"כ לכמה דברים לנדרים וירושה וכיוצא ע"ש, וכיון דבבית אבי' אינו אלא, ספק א"כ אמאי צריך האב להביא ראי' לקידושין כיון דהוא מוחזק וליכא למימר דהא דאב מייתי ראי' היינו לכתובה ולא לקידושין דהא מעיקרא אמרו דהא דאב מייתי ראי' לקידושין ע"כ צריך לומר דלכל מילי צריך האב ראי' אלא ודאי מוכח דלמסקנא דלא אמרינן כללא דרב יהודא א"כ הא דצריך האב להביא ראי' לקידושין היינו משום דקידושי ספק צריכין להחזיר ומש"ה כל כמה דלא מייתי ראי' שמשנתארס' נולדו בה המומין צריך האב להחזיר הקידושין וא"כ ראיית המרדכי הוא לפי המסקנא ולא כמ"ש בח"מ דראיית המרדכי לפי הס"ד דאדרבה לפי הס"ד דאמרינן כללא דרב יהודא אינו מוכח כלל דמספק קידושין צריך להחזיר וכמ"ש:

ומה שהקשו בח"מ ובב"ש דלא גרע מקידושי קטנה דהיכא דצריכה גט מדבריהם אין מחזירין קידושין שלא יאמרו מותר באחותה נראה דשאני ספק קידושין לפמ"ש מוהרי"ק בשורש קע"א בספק קידושין אם נשא' לא תצא אלא דלכתחלה הוא דלא תנשא אבל בנשאת לא תצא דמוקי לה בחזקת פנוי' ע"ש והובא בכסף משנה פ"י מה' אישות א"כ קידושי קטנה דצריכה גט מדבריהם חמירא מספק קידושין דהיכא דצריכה גט מדבריהם אם נשאת בלא גט ודאי תצא ובס' קידושין לכתחלה הוא דלא תנשא ובנשא' לא תצא וכה"ג לא גזרינן שמא נשא את אחותה כיון דאפי' נשא לא תצא דמוקמינן לזו בחזקת פנוי' והיכא דבדיעבד מותר לא גזרינן וכיוצא בזה כתבו הפוסקים בי"ד סי' א' גבי רוב מצוין אצל שחיטה מומחין ע"ש:

וניחא בזה הא דאמרי בש"ס ס"פ המדיר שם כלה בבית אבי' ולקידושין ולא תימא אליבי' דמ"ד קידושין לאו לטבועין ניתנו אלא אפי' למ"ד קידושין לטבועין נתנו ולכאורה תיקשי מאי דאמרו לא תימא למ"ד קידושין לאו לטבועין נתנו דהיכי מצי לאתויי מכלה בבית אבי' לקידושין למ"ד לאו לטבועין וא"כ ודאי למ"ד קידושין לטבועין הוא דתנא תונא כלה בבית אביה ולקידושין. ועמ"ש רש"י בזה שם:

ולפמ"ש נראה לפרש דהכי קאמרי לא תימא למ"ד קידושין לאו לטבועין ניתנו מדינא אלא דאפ"ה אין מחזירין הקידושין משום גזיר' דאמימר שמא נשא אחותה דמהאי טעמא א"כ בס' קידושין דלא שייך הך גזיר' כיון דבדיעבד אם נשאת לא תצא דמוקמינן לה בחזקת פנוי' ומותר באחותה וא"כ תו ליכא ראי' מכלה בבית אביו לקידושין דאינו מוכח דאזלינן בתר השתא להוציא ממון והא דאב צריך להביא ראי' משום דכל זמן שאינו מביא ראי' ה"ל ס' ובס' קידושין צריכין להחזיר הקידושין אלא אפי' למ"ד קידושין לטבועין נתנו מדינא דבזה ליכא לחלק בין ס' קידושין לודאי קידושין וא"כ מספק קידושין נמי אין מחזירין הקידושין ואפ"ה האב מייתי ראי' לקידושין א"כ מוכח הך כללא דרב יהודא דאזלינן בתר השתא להוצי' מחזקת ממון:

ולמסקנא דלא אמרינן הך כללא דרב יהודא א"כ הא דאב מייתי ראי' לקידושין היינו משום דקי"ל כאמימר ואינו אלא משום גזירה ובס' קידושין לא גזרינן מה"ט שכתבנו ומש"ה האב מייתי ראי' לקידושין ודו"ק ועמ"ש בסי' ל"ט ס"ק ח':

ובנימוקי יוסף פ' מי שמת גבי סבלונת דאם אכל בבית חמיו בדינר דאין חוזרין לו הסבלונת ומשום דמחיל וכתב שם דהיינו דוקא מן האירוסין אבל קודם אירוסין לאחר שדוכין חוזר הכל והובא ברמ"א סעיף ג' ומשמע אפי' במקום שחוששין לסבלונת ולפי' רש"י סבלונת עצמן הן הקידושין וא"כ אמאי חוזרין ניחוש שמא ישא את אחותו ומוכח מזה דבס' קידושין לאו לטבועין נתנו דאינו אלא משום גזירה ובס' קידושין לא גזרו וכמו שכתבתי:

(ב) אבל מן הנשואין הקידושין חוזרין ועיין בתשובת מוהר"מ מלובלין סי' י"ט שכתב דאמימר פליג וס"ל קידושין לאו לטבועין נתנו והי' ראוי אפי' במת הוא שתחזיר לו הקידושין ומכ"ש אם חזרה היא אלא היינו טעמא שלא תחזור משום שמא יאמרו קידושי טעות הי' ואחר נשואין תו אין תנאי ע"ש ועיין בתשובת מוהרי"ל סי' ס"ד שכתב דאחר נישואין קידושי הדרי ע"ש:

ובח"מ העלה דלא כתב מוהרי"ל אלא במתה היא והבעל יורש את אשתו מדינא אלא מחמת תקנה שמתה בשנה ראשונה ובזה כתב ודאי מוהר הדרי ואפי' קידושי הדרי כלומר דה"א דאיסור יש בחזרת קידושין משום שמא יאמרו ע"כ כתב דקידושי ומוהר בנשואה שוין הן והדר הכל וע"ש שתמ' על דעת מוהר"ם לובלין דלמה יהי' טבעת קידושין גרוע מכל המתנות ודוקא במתנות שנתן החתן לכלה לא קנתה אותן משום דכוונת רוב החתנים לאו למתנה אלא להתנאו' וכמ"ש הריב"ש אבל טבע' קידושין שהוא קונה אותה בטבעת זה איך יעלה על הדעת לא יהי' שלה לגמרי וע"ש. וב"ש כתב בשם מוהר"ם מינץ סי' צ"ו שראה הלכה