אבני מילואים על השולחן ערוך - א קסג

שקידשה בקול בפ' המגר' דף פ"ט לא מצאו דבר על בוריו מהו א"ר הונ' מגרש ראשון ונו' שני אבל מגר' שני ונוש' ראשון לא מ"ט אתי למימ' מחזיר גרושתו מן האירוסין וכתב הרשב"א בחידושיו ז"ל וא"ת ולרב הונא מאי אריא כי לא מצאו דבר על בוריו מגרש ראשון ונושא שני אבל מגרש שני ונושא ראשון לא דהא ס"ל לרב הונ' אשת איש שפשט' ידה וקיבל' קידושי מאחר שלא בפני בעל' מקודש' לשני וא"כ לגרש שני ונושא ראשון א"א דדלמא חלו קידושי שני ונמצא ראשון מחזיר גרושתו מן האירוסין י"ל דלא מצאו דבר על בוריו איצטרכ' לי' סד"א כיון דלא מצאו דבר על בוריו מותרת לשניהם כרב שישא ברי' דרב אידי דאיכא למימר קידושי קמא קידושי טעות הוי ואין זה מחזיר גרושתו ועוד דס"ס היא דשמא לא קידשה ראשון ואין זה מחזיר גרושתו ואת"ל קידשה ראשון שמא לא גירשה ולא חלו קידושי שני כלל ומש"ה תהא מותרת אף לראשון קמ"ל אבל מצאו דבר על בוריו לא צריכה למימר דודאי מגרש ראשון ונושא שני אבל איפכא לא עכ"ל:

וביאור הדברים דכיון דרב הונא ס"ל אשת איש שפשטה ידה וקיבלה קידושין מאחר אפי' שלא בפניו נמי מקודשת ומש"ה קשיא לי' דלמא צריך רב הונא לטעמא דאתי למימ' מחזיר גרושתו מן האירוסין הא פשיטא דה"ל מחזיר גרושתו ודאי דהא אם קדשה ראשון ודאי גירשה דהא פשטה ידה וקיבלה קידושין משני וכי מגרשה שני ה"ל ראשון מחזיר גרושתו ודאי לזה תירץ דה"ל ספק ספיקא דשמא לא קידשה ראשון ואת"ל קידשה שמא לא גירש וקמ"ל רב הונא דאפ"ה אסורה משום גזירה דיאמרו מחזיר גרושתו אע"ג דמדינא לא הוי מחזיר גרושתו בודאי וכיון דמשום גזירה דרבנן לא שייך בזה ספק ספיקא:

וראיתי בב"ש שכתב עפ"י דברי הרשב"א דאפשר לומר אם כנס ראשון דאין צריך לגרש כיון דספק ספיקא הוא ע"ש והרשב"א לא כתבו להך דס"ס אלא אם לא יאמר רב הונא טעמא דיאמרו מחזיר גרושתו אבל בתר דאמר רב הונא משו' גזירה דיאמרו מחזיר גרושתו תו לא שייך ספק ספיקא דאפי' אם באמת לא גירשה ראשון אפ"ה אסורה משום גזירה דיאמרו העולם מחזיר גרושתו הוא ותדע דהא לדידן דס"ל דלא כרב הונא ואם פשטה ידה וקיבל בקידושין שלא בפניו אסורה לשני ולא חיישינן לגירש ראשון אלא היכא דפשטה וקיבלה קידושין בפניו דחזקה אין אשה מעיז' בפני בעלה דוקא וכן פסק בטור וש"ע סי' י"ז סעי' ב' ע"ש וא"כ תו ליכא חשש כלל לומר שמא גירש ראשון ואפ"ה כל שמגרש שני ונושא ראשון גזרו רבנן דאתי למימר מחזיר גרושתו מן האירוסין וא"כ תו לא מהני תורת ספק ספיקא וזה פשוט:

אלא דבעיקר דברי הרשב"א קשיא לן במ"ש דהוי ספק ספיקא דהא לא אמרינן ספק ספיקא אלא היכא דשני הספיקות שקולין ואפי' ספק א' שקול וס' אחד אינו שקול תו לא הוי ספק ספיקא וכמבואר מדברי תוספות בסוגיא דפתח פתוח גבי ספק ספיקא דאונס ורצון דלא הוי שקולין ומשום דרובא ברצון וע"ש וא"כ ה"נ ספק דשמא לא גיר' אינו ספק שקול כיון דס"ל לרב הונא אפי' שלא בפניו חזקה אינה מעיזה ובודאי גירשה בעלה וא"כ היכא מצטרף לס"ס וצ"ע ועמ"ש בק' ש"ש ש"ב פ"ד (ה) ואסורה לכהן משום קול הגירושין פ' המגרש דף פ"ח במתני' יצא שמה בעיר מקודשת הרי זו מקודשת מגורשת הרי זו מגורשת ע"ש והיינו קול מגורשת דאסורה לכהן ע"ש:

ואיכא למידק לפי מ"ש הרמב"ם פט"ז מהל' סנהדרין ז"ל אין צריך שני עדים אלא בשעת מעשה אבל האיסור עצמו בעד א' יוחזק כיצד אמר עד א' חלב כליות הוא זה כלאי הכרם הפירות אלו גרושה או זונה אשה זו ואכל או בעל בעדים אחר שהתרה בו הרי זה לוקה אעפ"י שעיקר האיסור בעד אחד עכ"ל כיון דע"א נאמן לומר גרושה או זונה אשה זו אלמא ס"ל דגרושה או זונה הוי לי' דין איסורין וע"א נאמן בו וא"כ ודאי דה"ה עד מפי עד נאמן בו דבכל איסורין דע"א נאמן עד מפי עד נאמן וא"כ הא דתנן קול מגורשת הרי זו מגורשת דהא קלא לא הוי עד שישמעו עדים מפי עדים כשרים ובזה מדינא תהא אסורה לכהן כיון דבכל מקום דע"א נאמן באיסורין ה"ה בעד מפי עד ואפי' קרוב או פסול נאמן באיסורין ואפי' חוץ לב"ד נאמן ע"א באיסורין כמבואר אצלינו בש"ש ש"ז פי"א ע"ש. והנה לפי מ"ש בתו' ברי"ד קידושין פ' האומר דף ס"ו גבי אשתו זינת' בע"א רבא אמר אין דבר שבערו' פחות משנים וז"ל ובמעיד על אשה שנשבית או שהיא חללה לפוסלה לכהונה הוי דבר שבערוה וכדמוכח בשמעתין עכ"ל א"כ ניחא דכיון דלפוסל' לכהונ' ה"ל דבר שבערו' א"כ עד מפי עד בדבר שבערוה לאו כלום הוא אבל לפי דעת הרמב"ם דלפוסל' לכהונ' חשיב איסור ולא דבר שבערוה א"כ עד מפי עד נמי מהימן באיסורין א"כ היכא תני לה במשנ' משום קלא תיפוק לי' משום דע"א נאמן באיסורין ועמ"ש בש"ש שמעתא ז' פי"ג:

ואפשר דאפי' לדעת הרמב"ם אין עד אחד נאמן לומר זו אשה גרושה או זונה אלא קודם שנשאת לכהן ובא להעיד דאסורה לכהן אבל כל שנשאת כבר לכהן ובא ע"א להעיד גרושה או זונה להוציאה מבעלה בזה ה"ל דבר שבערוה להוציאה מבעלה וכמ"ש בקו' ש"ש ש"א פ"י ע"ש:

ובזה ניחא הא דפריך בגמ' שם ואסרינן לה אגברא והא אמר רב אשי כל קלא דבתר נישואין לא חיישינן לה ופי' רש"י קס"ד דהכי קאמר אשת כהן שיצא עלי' קול פ' נתגרשה היום הרי זו מגורשת ואסורה לישב עוד תחתיו ע"ש ומסיק דהכי קאמר יצא שמה בעיר מקודשת הרי זו מקודשת מקודשת ומגורשת הרי זו מגורשת מ"ט קול ושוברו עמו ע"ש:

וכתב הרשב"א ז"ל איכא דקשיא להו ודלמא הכי קאמר שאם היתה בחזקת אלמנה ומותרת לכהן ויצא עלי' קול שהיא גרושה ואוסרין אותה לינשא עכ"ל. ולפי מ"ש ניחא דע"כ מיירי בתר נישואין דאי קודם נישואין מאי אריא משום קלא תיפוק לי' כיון דקלא לא הוי אלא עדים מפי עדי' אסורה לכהן מדינא כדין איסורין דעד מפי עד מהני בי' וע"כ בתר נשואין דתו לא מפקינן לה משום ע"א נאמן באיסורין וכן בעד מפי עד דה"ל כדבר שבערוה וכמ"ש וא"כ פריך שפיר והא אמר רב אשי כל קלא דבתר נשואין לא חיישינן לה ולזה מוקי לה דהכי קאמר יצא קול מקודשת ומגורשת הרי זו מגורשת דה"ל קול ושוברו עמו ובזה אפי' לכהן אינה אסורה אלא משום קלא וצא מדינא ולית בזה משום ע"א נאמן באיסורין כיון דליכא קלא אלא שנתגרשה מפלוני ולא ידוע אם נתקדשה לפ' אלא ע"י, קלא ואינה אסורה לכך אלא משום קלא ודו"ק:

(ו) או אפי' אחר אירוסין בפ' המגרש דפריך ואסרינן לה אגברא והא אמר רב אשי כל קלא דבתר נישואין לא חיישינן והקשו בתו' ולוקמה בתר אירוסין דחיישינן לרב אשי שם דף פ"ט ע"ש וכן הקשה הרשב"א בחידושיו:

ונראה דלפי מ"ש רש"י שם בטעמא דרב אשי דס"ל הא בתר אירוסין חיישינן דס"ל דבתר אירוסין חיישינן ומגרש ראשון ונושא שני אבל דבתר נישואין אם אתה מצריכה גט נמצאת אוסרה על זה דמחזקת לקלא ונמצא זה בועל אשת איש וכשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל כו' ע"ש והלכתא לא חיישינן אפי' בתר אירוסין שלא תתגנה על בעלה ע"ש פי' רש"י וא"כ התם דקס"ד מגורשת היינו קול מגורשת למיסרא אכהן פריך שפיר והא אמר רב אשי קלא דבתר נישואין כו' ולא מצי לשנויי בתר אירוסין דטעמא בתר אירוסין דחיישינן לרב אשי היינו משום דמגרש ראשון ונושא שני ולכהן הרי אסורה היא לו ולית לי' תקנתא א"כ אירוסין ונשואין שוין ולא אסרינן אגברא וק"ל:

**(פה כליתי להדפיס הש"ע אה"ע בפנים. יען נחסר הבאור על איזה סימנים. ולא נשלם על כל החלק ראשון מש"ע כאשר היה עם לבב אא"ז מו"ר הגאון ז"ל. כי לקח אותו אלקים טרם הגמרו. ולזאת הנמצא עוד לפני העליתי על הדפוס כאשר הוא. למען לא יחסר דבר מדברי אא"ז מו"ר ז"ל בחלק זה:)**