אבני מילואים על השולחן ערוך - א קנו

בה איסור אשת אח וחייבי עלה כרת וכיון דאית בה כרת משום אשת אח למאי דגלי גלי ולמאי דלא גלי לא גלי ודוק' באיסו' אשת איש הוא דגלי וכמ"ש כיון דה"ל לאחיו מחייבי כריתות אין קידושין תופסין בה לאחיו ותו לא קשה דמשכחת אשת שני מתים דנהי לעלמא תפסי בה קידושין כיון דאינה מחייבי מיתות אבל לאחיו אין תופסין קידושין משום איסור אשת אח דהא בכרת כיון דהוי דרך לקיח' לאחיו וא"כ לא משכח' אשת שני מתי' קוד' שחרור:

ולפמ"ש בחצי' שפחה דעלמא תפסי בה קידושין ומשום דגלי קרא דאיסו' אשת איש שבה אינו במיתה מיבעיא לי היכי דנתקדשה לראובן וחזרה ונתקדשה לאחר ואח"כ נשתחררה למ"ד בפ' השולח דף מ"ג דגמרו קידושי ראשון למי גמרו לראשון או לשני כיון דכבר נתקדשה לשני. ונראה דלשני גמרי מידי דהוי אקטנה שנתקדשה דאמרינן ב"פ ב"ש דף ק"ט דקידושי קטנה מיתלו תלי וקאי וכי גדלה גדלי קידושי בהדה ובזה ודאי אם קודם שגדלה קיבל' קידושי משני כי גדלה גמרי קידושין שני ולא דראשון. מיהו לפמ"ש בש"ע סי' מ' סעיף ב' בנתקדש' אחר שלשים ובא אחר וקידשה תוך שלשים דאם מת שני או גירשה חזרו קידושי דראשון ע"ש. וס"ל דלא הוי חזרה במה שנתקדשה לשני וא"כ ה"ה הכא כיון דגמרו קידושין אחר שחרור גמרי לראשון. והנה בקצת ספרי הרמב"ם הביא הרה"מ בפרק ד' מאישות שכתב הרמב"ם דאם נשתחררה אין צריך קידושין אחרים דה"ל כקטנה שגדלה וע"ש ואח"כ כ' הרמב"ם דאם קידשה אחר קוד' שנשתחרר' הוי ספק וע"ש ונראה דהספק הוא לפי שקדשה אחר קודם שחרור אפשר לא גמרי לראשון אלא לשני:

וא"כ מדכתב הרמב"ם או קדשה אחר קודם שנשתחררה מוכח דקידושין תופסין בקידושי חצי' שפחה דאי נימא דבחצי' שפחה אין קידושין תופסין לשני א"כ היכי משכחת שקידשה אחר קודם שנשתחררה ואפי' הרה"מ שם אינו חולק בזה וע"ש שכתב דיש בקצת ספרי הרמב"ם בא אחר וקדשה ואח"כ נשתחררה. אבל ממה שכתב רבינו בספ"ו מה"ל יבום נרא' שהראשונ' הוא העיק' עכ"ל. והיינו דשם ספ"ו מהל' יבום כתב הרמב"ם בנתקדשה ונשתחררה וחזר' ונתקדשה לשמעון דמתייבמת ללוי דאו קידושי ראובן או קידושי שמעון משמע דהס' הוא אפי' בנשתחררה קודם קידושי לוי אבל בזה אינו חולק דיכול להיות קידושי שני חלין קודם שנשתחררה ודוק. וב"פ השולח דף מ"ג אמר רב חסד' חצי שפחה וחצי' בת חורין שנתקדשה לראובן ונשתחררה וחזרה ונתקדשה לשמעון ומתו שניהם מתייבמת ללוי ואין אני קורא בה אשת שני מתים ממ"נ אי קידושי דראובן קידושין קידושי שמעון לאו קידושין ואי קידושי דשמעון קידושין קידושי דראובן לאו קידושין ופי' רש"י דהס' הוא בפלוגתי' דאמוראי לעיל והיינו בחצי' שפחה וחצי' ב"ח אי תפסי קידושין או לאו והתוס' פירשו דהס' הוא אי גמרו אי פקעי כדלקמן ע"ש:

ולפמ"ש דקודם שנשתחררה נהי דתפסי בה קידושין לעלמא אבל לאחיו לא תפסי קידושין דה"ל חייבי כריתות א"כ לפי פי' רש"י דהספ' הוא בחצי שפחה אי תפסי קידושין לא הוי צריך לומר בגמ' חצי' שפחה כו' ונשתחררה וחזרה ונתקדשה דהא אפי' קודם שחרור נמי אי קידושי דראובן הוי קידושין קידושי שמעון לאו קידושין דה"ל אשת אחיו. ואי משום דחצי שפחה לאו בת יבום היא ומשום צד שפחה שבה ולהכי נקט נשתחררה דרצה לומר מתייבמות ללוי. דאכתי הוי מצי למימר בחצי' שפחה שנתקדשה לראובן וחזרה ונתקדשה לשמעון ואח"כ נשתחררה מתייבמות ללוי. ונראה דכל שלא נשתחררה פשיטא לי' דודאי ליכא משום אשת שני מתים דממ"נ אם חצי' שפחה לאו בת קידושין היא עדיין היא פנוי' אינה צריכה יבום כלל ואם חצי' שפחה בת קידושין ה"ל אשת אחיו ולא תפסי בה קידושי אחיו דה"ל ערוה לאחיו כל דאית בי' ליקוחין וא"כ קידושי שני ודאי לאו קידושין ואין הס' אלא בראשון ולזה נקט לה בנשתחרר' דהשתא הוי ספק אי דקמא הוי קידושין או דשני דשמא חצי שפחה לאו בת קידושין ותפסי בה קידושי אחיו והוי ס' אי קידושי ראובן אי קידושי שמעון אבל קודם שחרור ודאי לאו קידושי שמעון דאי תפסי בה קידושי ה"ל אשת אחיו וכמ"ש:

והא דפי' רש"י הספק בפלוגתא דלעיל ולא פי' בפלוגתא דלקמן אי גמרי אי פקעי כפי' תוס' נראה דרש"י ס"ל דאפי למ"ד פקעי בנשתחרר' היינו דוקא לאיסור אשת איש דבתר דפקע ה"ל כפנוי' וכגרוש' ושריא לאחר אבל לאיסור אשת אח כיון דאפי' אחר גירושי אחיו או אחר מיתת אחיו אסור' לאחיו וכדאי' בפ' הבע"י דף נ"ה דדריש דאשת אח לאחר מיתה דכתיב ערו' אחיו גיל' וא"כ ה"ה בזה דפקעי לא עדיף מגירושין גמורין וכיון דכבר הי' בה ליקוחין שעה א' אסורה עליו עולמית ואע"ג דכתב רש"י פקעי קידושין דבא השיחרור והפקיע הקידושין ומקודשת לשני שהרי נשתנ' גופה וה"ל כקטן שנולד ע"ש. מכל מקום אינו מועיל אלא לאיסור אשת איש דיש היתר לאיסורו במיתת הבעל או בגירושין פקע נמי ע"י שחרו' אבל איסור אשת אחיו כיון דאין היתר לאיסורו ע"י מיתת הבעל או ע"י גירושין לא פקע נמי ע"י שיחרור וכל שהיתה שעה אחת אשת אחיו תו ליתי בהתיר' ולא מהני הך סברא דהוי כקטן שנולד אלא לומר מה"ט פקעי קידושין אבל באשת אחיו אע"ג דפקע קידושין כיון דאינו אלא מכאן ולהבא אסורה עליו עולמית משום אשת אח. וכן משמע לשון רש"י לקמן בפלוגתא דפקעי או גמרו רב יוסף אמר פקעי קידושי ראשון ז"ל רש"י וחזרה ונתקדשה לשמעון לאו משו' אחיו נקט לה עכ"ל והיינו משום דפקעי קידושין ולא מהני לאיסור אשת אחיו לזה פי' רש"י דשמעון לאו אחיו דראובן הוא ודו"ק ועמ"ש בסי' כ"ז ס"ק ג':

(ה) צריכה גט כתב בח"מ ז"ל ונראה אפי' למאן דס"ל מקודשת אם מת זה שקידש חצי שפחה ולו גם שאר נשים אין אחיו של זה מייבם את זו לפטור שאר נשים דשאר נשים חייבים עלי' מיתה וזו אינה רק באשם ואיך תיפטור היא צרותי' עכ"ל והנה לייבם בלא"ה אי אפשר כיון דחצי' שפחה אסורה לבן חורין מצד שפחה שבה מיהו בחליצה אפשר דמהני לה כיון שהיא עכ"פ אשת אחיו ואע"ג דאינה אלא באשם אינה אלא מצד גזירת הכתוב אבל קידושין גמורין תופסין בה וה"ל חליצה מעליא לפטור צרותיהן:

ומיהו לפמ"ש בחלקת מחוקק דאינה פוטרת צרותיהן יתיישב בזה מה שהקשה בחידושי פ"י פ' השולח דף מ"ג דאכתי משכחת אשת שני מתים בשלא נשתחררה וחזרה ונתקדשה לשמעון דקידושי שמעון תופסין בה כיון שאין חייבין על קידושי ראובן רק אשם ע"ש והובא לעיל סק"ג ע"ש. ולדברי הח"מ דאפי' בחליצה אינה פוטרת צרותיהן כיון דשאר נשים חייבין עליהם מיתה וזו אינה רק באשם א"כ מתורת שני מתים נמי לא משכחת לה דליתני פוטרת צרותיהן כיון דהיא גופה אינה אלא באשם אע"ג דה"ל ערוה אינה פוטרת צרותיהן דשאר נשים חייבין עליהם מיתה ולא עדיפא ערוה מיבו' וחליצה גופה דאינ' פוטרת צרותיהן:

ובש"ס דנסיב לה אשת שני מתים הוא דלא תיקשי דליתני במתני' ט"ז נשים פוטרו' צרותיהן אבל כיון דזאת אינה פוטרת צרותיהן וכמ"ש דלא עדיפא מיבום וחליצה דהא עיקר טעמא דערוה פוטרות צרותיהן משום אשר לא יבנה בית אחיו ובא בקבלה בית שהיא בונה כולו בונה מקצתו ומי שאינו בונה כולו אינה בונה מקצתו כדאית' ביבמות פ"ק וכיון דזו האשה שהבא עלי' באשם אינה בונה מקצתו דהא אינה פוטרת צרותיהן בחליצה ויבום דיד' א"כ משו' ערוה נמי אינה פוטרת צרותיהן אלא ערוה הפוטרת היינו היכא שאם לא היתה ערוה היתה פוטרת צרותיהן בבניינה ודו"ק:

ובירושלמי פ' האומר בהא דס"ל לר' יוחנן במקדש מהיום ולאחר שלשים דקידושי כולם תופסין בה ואפי' הן ק' דשיורי שייר בקידושין כו' היו שני אחין וקדשוה שניהם ומת אחד מהן השני מהו שיהי' מותר בה ממ"נ מה שקנה קנה והשאר נופלת לו מחמת אחיו ר' יהודא בן פזי אומר אסור בה א"ר יוסי טעמא דר"י בן פזי כל יבמה שאין כולה לפנים צד הקנוי שבה נדון לשום ערוה וערוה פוטרת צרתה הובא בר"ן פ' הנ"ל וא"כ ה"ה בחצי שפחה ה"ל יבמה שאין כולה לפנים דהא צד שפחה אינ' נופלת לפני יבם וכיון שאין כולה קנוי נדון משום ערוה. ואפשר שצד שפחה שבה כיון שאין בה תורת קידושין אינה נדונה בתורת ערוה:

והיכי שנשתחררה בחיי בעלה למ"ד גמרו הרי זו כאשת איש גמורה וחייבין עלי' מיתה ובזו כשיבמה או נחלצה ודאי פוטרת צרותיהן דקי"ל מיתה מפלת ובשעת מיתה הרי היא אשת איש גמורה כמו צרותיהן:

אבל אם נשתחררה אחר שמת המקדש בזה לא שייך גמרו הקידושין כיון דכבר מת אבל למ"ד פקעי קידושין נראה דגם לאחר מיתה שייך פקעי כיון דטעמא משום דה"ל כקטן שנולד ותו אין זקוקה ליבם דה"ל גוף אחר. מיהו לפמ"ש לעיל סק"ג בשטת רש"י דלא אמרינן פקעי אלא לאיסור אשת איש ולא לאיסור אשת אח ע"ש אפשר דבזה נמי לא אמרינן פקע וזקוקה ליבם ומשום דמכח נישואי אחיו הקנה לו מן השמים. ויותר נראה דכיון דזקוקה ליב' אית לה היתר לאיסור' בחליצ' או ביבו' א"כ כל שנשתחרר' פקע ע"י השחרור וכקטן שנולד דמי ופטורה מחליצה ולפי"ז היכא דלא נשתחררה אינה פוטרת צרותיהן מטעמא דח"מ