אבני מילואים על השולחן ערוך - א קנה

רצונה שיקנה את חצי בת חורין שלה ולא שייר בקנינו מש"ה ה"ל ודאי קידושין אבל בחצי עבד וחצי בן חורין כיון דצד עבדות ליתי' בתורת קידושין כלל לא אתי צד עבדות ומקדש לצד חירות וכדאמרינן בראש השנה דף כ"ט בחצי עבד וחצי ב"ח דאינו מוציא עצמו בתקיעת שופר דלא אתי צד עבדות ומפיק לצד חירות ע"ש וכן פסק הרמב"ם ובטור א"ח סי' תקפ"ט דאינו יוצא אלא כששומע מפי אחרים וכן במקרא מגילה אינו יוצא מפי עצמו כמבואר בטור א"ח סי' תרפ"ט א"כ חצי עבד וחצי ב"ח שקידש לא אתי צד עבדות ומקדש לצד חירות וע"י אחרים נמי אינו יכול לקדש דכל מידי דאיהו לא מצי עבוד לא משוי' שליח ודוקא תקיעת שופר ומקרא מגילה מהני מפי אחרים דהני לאו מדין שליחות וכמ"ש בס' כפות תמרים בר"ה שם ושליח מצי להוציאו משום דלאו מדין שליחות גמור אתינן עלה והוי כהאי דאמרינן בעלמא הני כהני שלוחי דרחמנא דאי שלוחי דידן מי אי' מידי דאיהו לא מצי עביד ושלוחי מצי עבידי עכ"ל וא"כ בקידושין דבעי שליחות גמור וממילא היכי דאיהו לא מצי עביד שלוחו ג"כ לא מצי למיעבד. משא"כ בשפחה כיון דמצד האשה ליכא תורת קידושין אלא שמבטלת דעתה ורצונ' והבעל הוא המקדש א"כ אפי' בצד שפחה שבה מהני הסכמה וביטלו רצונה לגבי בעל המקדש אותה והבעל באמת אינו קונה אלא צד חירות שבה דהא לא שייר בקנינו וזה ברור ונכון:

ובפרק השולח דף מ"ג איבעי' להו מי שחציו עבד וחציו ב"ח שקידש בת חורין מהו את"ל התקדשי לחציי מקודשת דחזי' לכולא הא לא חזי' לכולא את"ל המקדש חצי אשה אינה מקודשת דשייר בקנינו והאי עבד לא שייר בקניינו ומצינו לפרש הא דקאמ' התקדשי לחצי' מקודשת דחזיא לכולא היינו כיון דחזי' לכולי' מצי להתקדש לחצי' כיון דהיא כולה בת קידושין הא לא חזי לכולי' וכיון דלא חזי לכולי' תו לא מצי אידך פלגא לקדש להאי פלגא דהאי פלגא ליתי' בתורת קידושין וכמ"ש:

ועוד אפשר לומר דס"ל לבני איבעי' כרב הונא בראש השנה דף כ"ט בחצי עבד וחציו ב"ח דמוציא לעצמו אבל לדידן דקי"ל כרב נחמן שם דלא אתי צד עבדות ומפיק לצד חירות דידי' ה"נ לא אתי צד חצי עבד ומקדש לצד ב"ח דידי' כיון דצד עבדות ליתי' כלל בתורת קידושין וכל מידי דאיהו לא מצי עביד לא מצי משוי' שליח. ומעתה הבדל והפרש גדול יש בין שפחה חצי ב"ח ובין עבד חצי ב"ח וכמ"ש:

והרשב"א בחידושיו פ' השולח דף מ"ג בהך איבעי' במי שחצי' עבד ת"ש שור שהמית מי שחציו עבד וחציו ב"ח נותן חצי קנס לרבו וחצי כופר ליורשיו ואי אמרת קידושין לאו קידושין יורשים מנ"ל כו' אלא אמר רבא ראוי ליטול ואין לו. ז"ל ואיכא למידק דהא אמרינן ביבמות דף מ"ה מי שחצי' עבד שבא על אשת איש הולד אין לו תקנה וע"כ אית לן למימר דקידושיו קידושין דאי לא אף הוא אינו עושה ממזר למ"ד נכרי ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר וקמפרש טעמא משום דממזר מאשת אב גמרינן וכאשת אב מה אשת אב אין לו בה קידושין אבל בעלמא יש לו קידושין יצא נכרי ועבד דאפי' בעלמא אין להם קידושין והלכך כשת"ל דחצי' עבד אין לו קידושין אפי' כשבא על אשת איש דעלמא אין הולד ממזר:

וגרסא אחרת יש שם בשם רב האי גאון ז"ל כאשת אב מה אשת אב שזרעו מיוחס אחריו אפי' ללשון זה כשת"ל שאין קידושיו קידושין אין זרעו מיוחס אחריו וכדאמרינן הכא יורש מנ"ל אלא רבא דהכא דחוי קא מדחוי לי' וקושטא דמלתא דקידושיו קידושין ויורשיו יורשין ממש עכ"ל ע"ש:

ולפמ"ש דכיון דבשפחה גלי קרא בחצי ב"ח דתפסי בה קידושין וכדכתיב והיא שפחה נחרפת לאיש אלמא בת אתרוסי היא ומוכח דהיכא דלא שייר בקנינו מהני קידושין וא"כ ה"ה בחצי עבד כיון דלא שייר בקנינו ראוי להיות קידושיו קידושין אלא הא דלא הוי קידושין אינו אלא משום דאין כאן מקדש ומשום דבעצמו לא מצי מקדש דלא אתי צד עבדות ומקדש לצד חירות. והיכי דאיהו לא מצי עביד שלוחו נמי לא מצי עביד וכיון דבר קידושין הוא דהא לא שייר בקנינו אלא שאין כאן מקדש וא"כ לא הוי אלא כמאן דאשתקל מלולי' ודעתי' דלאו בר קידושין הוא כמו חש"ו דאין להם דעת לקדש ועושין ממזרות ובני' יורשים אותן כיון דתפסי' בהו קידושין אלא שאין להם דעת לקדש. וכמו כן חצי עבד נמי בר קידושין הוא אלא שאין כאן מי שיקדש ומשום דלא אתי צד עבדו' ומקדש לצד חירות וכמ"ש. ושם בפ' השולח אמר רבא כשם שהמקדש חצי אשה אינה מקודשת כך חצי שפחה וחצי' בת חורין שנתקדשה אינה מקודשת ע"ש:

וכיון דס"ל לרבא אפי' בחצי' שפח' דאינ' מקודשת ושם לאו משום דאשתקל דעתה דגבי אשה אין אנו בעינן דעת האשה להתקדש דבקידושין מצד הבעל אתינן עלה והיא אינה אלא מסכמת ומבטלת דעתה ורצונה לגבי הבעל והי' כדבר הפקר וכמ"ש בשם הר"ן:

ע"כ דחצי בת חורין מצד עצמה לאו בת קידושין כיון דהיא חצי אשה ואע"ג דלא שייר בקנינו. וא"כ בחצי עבד ממילא מצד עצמו לאו בר קידושין וא"כ ודאי תו לית לי' יורשין גם אינו עושה ממזרות ומש"ה אמר רבא ראוי ליטול ואין לו אבל אנן לדידן דס"ל דשפחה חצי' בת חורין דבת קידושין היא מדכתיב והיא שפחה נחרפת ומשום דלא שייר בקנינו. והא דלא מצי מקדש אלא משום דלעצמו אינו מקדש דלא אתי צד עבדות ומקדש לי לצד חירות ולא גרע מחש"ו דאשתקל דעתי' אית להו יורשין ועושין ממזרות:

ולפמ"ש הא דכתב הרמב"ם בחצי עבדות וחצי ב"ח דהוי ספק מקודשת אפשר דאינו אלא מצד החומרא אבל מדינא אין כאן קידושין ומשום דלא אתי צד עבדות ומקדש לצד חירות שבו וכדאמרינן בתקיעת שופר לעצמו אינו מוציא וניחא בזה הא דפסק הרמב"ם בפ' ט"ו מהלכות איסורי ביאה דמי שחציו עבד וחצי ב"ח הבא על אשת איש הולד אין לו תקנה שצד עבדות וצד חירות מעורבין בו ע"ש. וכיון דכתב במי שחצי' עבד וחצי' ב"ח דה"ל ספק קידושין א"כ לענין ממזרות נמי ליהוי ספק ולא ממזר ודאי דממזרות בקידושין תלי' וכמ"ש בחידושי הרשב"א. ולפמ"ש ניחא כיון דבר קידושין הוא אלא שאין כאן דעת שלימה לקדש ושפיר אית לי' יורשין ועושה ממזרות כמו חש"ו ודו"ק היטב בזה. (ד) המקדש מי שחצי' שפח'. והיינו שפחה חרופה האמורה בתור' והיא אשת איש להתחייב עלי' באשם תלוי ולא למית'. וכתב הב"ש ז"ל ואם קידש אחר קודם שחרור אין תופסין קידושי שני דע"כ לא מיבעיא בש"ס אלא אם בא עלי אחר שחרור אבל קודם שחרור דצד בת חורין תופסין לראשון ותו אין תופסין קידושי שני עכ"ל:

ולענ"ד נראה דבזה תופסין קידושי שני דהא בפ' האומר דף ס"ז אמרו מנלן דאין קידושין תופסין בחייבי כריתות ומייתי עלה מאחות אשה ופריך בשלמא כולהו אתיין אלא אשת איש ואשת אח איכא למיפרך כו' א"א נמי אי' למיפרך מה להנך שכן אין להם היתר בחיי אוסרן תאמר באשת איש שיש לה היתר בחיי אוסרן אלא כו' אמר קרא כל אשר יעשה מתועבת האלה ונכרתו הוקשו כל העריות כולן לאחות אשה מה אחות אשה לא תפסי בה קידושין אף כל העריות כולן לא תפסי בהו קידושין ע"ש וכיון דא"א גופא לא נפקא לן אלא מהיקשא ושם לא נפקא אלא חייבי כריתות דכתיב ונכרתו וכיון דבשפחה חרופה ליכא לא מיתה ולא כריתות א"כ מנלן דלא תפסי בה קידושין. וא"כ נראה דודאי תפסי בה קידושין דלדידן ליכא מידי דלא תפסי בה קידושין אלא חייבי מיתות וכריתות וגמרינן לה מאחות אשה. וכן ביבמה לשוק דמספקא לן אע"ג דהיא חייבי לאוין משום דכתיב לא תהי' אבל בעלמא לא:

ובחידושי פני יהושע פ' השולח דף מ"ג הקשה דאכתי משכחת אשת שני מתים קודם שחרור וחזרה ונתקדשה לשמעון דקדושי שמעון נמי תפסי בה כיון שאין חייבין על קידושי ראובן רק אשם לא הוי אפי' כחייבי לאוין דעלמא דקידושין תופסין בה ומתרץ דהא דקי"ל בעלמא קידושי' תופסין בחייבי לאוין היינו חייבי לאוין דעלמא אבל ע"י קידושין בלא"ה לא משכחת קידושין אחר קידושין דכיון שתופסי קידושי ראובן הרי היא ברשותו ואין לה יד לקבל קידושין מאחר עכ"ל:

ונעלם ממנו הסוגיא דפ' האומר הנ"ל דשקיל וטרי באשת איש מנלן דלא תפסי קידושין עד דגמר לה מהיקשא דאחות אשה אי נימא דאין קידושין אחר קידושין מאי פריך אשת איש מנלן. אלא ודאי דאפי' בא"א הוי תפסי קידושין אי לאו דהוא מחייבי מיתות ב"ד ונפקא ליה מהיקשא דהוקשו כל העריות. וא"כ שפחה חרופה שהיא אינה אלא באשם ולא הוקשו בכלל עריות קידושין תופסין בה. וזה ברור:

ולפמ"ש דתופסין בה קידושי שני קודם שחזור א"כ אסורה לראשון משום א"א דהרי היא עכשיו אשת איש וכשם שאסורה לעלמא משום א"א כן היא אסורה לראשון. אמנם נראה דאע"ג דגלי קרא בשפחה חרופה דהבא עלי' לא יתחייב מיתה אלא באשם היינו לענין איסור אשת איש גלי קרא אבל לענין איסור קרובים כמו באשת אח לא גלי קרא וכיון דתפסי קידושי' הוה לי' אשת אח וממילא הוא בכרת דבר"פ נושאין על האנוסה אמרי מנא הני מילי דתנו רבנן בכולן נאמר בהן שכיבה וכאן נאמר קיחה לומר לך דרך ליקוחין אסרה תורה ע"ש. וכיון דשייך בי' לקיחה ממילא יש