אבני מילואים על השולחן ערוך - א קנד

כ"כ בש"ג וכתב הב"ש ז"ל וכן מוכח מתוס' ס"פ הכותב דהקשו מאי קמ"ל מתני' שע"מ כן קיימ' אפי' לא כתב לה כתוב' יש לה כתובה. ותירצו דקמ"ל היכא שנשאה בתולה אע"ג כשגדל או נתגיי' כבר היא בעול' אפ"ה יש לה כתוב' מאתים שע"מ כן קיימה שיהי' עכשיו כתחלת נשואין מוכח אם לא כתב לה אין לה כתובה דאל"כ אכתי קשה אפי' לא כתב לה יש לה כתובה עכ"ל ואינו מוכרח דודאי מצינו למימר דאפי' לא כתב לה כיון שע"מ כן קיימה שיהי' כתחלת נשואין ובתחלת נשואין בתולה יש לה מאתים אפי' לא כתב לה וכמ"ש בח"מ סק"ד. אלא דתוס' הקשו מאי קמ"ל שע"מ כן קיימה תיפוק לי'' דעכשיו יש לה כתובה אפי' לא כתב לה ובתור' תנאי ב"ד לזה תירצו דעכשיו היא בעולה ואפ"ה יש לה מאתים שע"מ כן קיימה שיהי' כתחלת נשואין ולעולם כיון דצריך להשמיענו שע"מ כן קיימה אז אפי' לא כתב לה נמי וכמ"ש בח"מ דמגיע לה בתנאי ב"ד אבל הא דיש לה מאתי' כשהיא עכשיו בעולה אינו אלא משום שע"מ כן קיימה ולעולם אפי' לא כתב לה נמי יש לה כתובה מאתים כתחלת נשואין וזה פשוט

מד (א) וקידש אשת חרש הפקחת. כתב הב"ש ז"ל ולכאורה נראה דה"ה אם פקח קידש אשה חרשת ובא פקח אחר וקידש אותה תופסין קידושין של שני כמ"ש לעיל בשניהם שקידשו לפני קרובים מדרבנן עכ"ל. ונראה דבפי' לפמ"ש לעיל סי' מ"ב ס"ק י"ג בשניהם שקידשו לפני קרובים מדרבנן דאין לחוש לקידושי שני ע"ש היינו משו' דהתם מדאורייתא קידושי ראשון הוי קידושין ולא קידושי שני ולא הוי קידושי שני אלא מדרבנן וקידושי דרבנן לפני פסולים דרבנן לאו קידושין כלל וכמ"ש שם. משא"כ הכא אדרבה מן התורה אין קידושי הראשון כלום ולא מהני קידושי הראשון כלום אלא מדרבנן וחוששין לקדושי שני אע"ג דאינן אלא מדרבנן ודוקא באשת איש גמורה הוא דלא תפסי קידושי שני ומשום דה"ל חייבי כריתות ומיתות ב"ד דיליף מקרא דלא תפסי קידושין אבל בקידושי דרבנן דאינו לא מחייבי מיתות ב"ד ולא חייבי כריתות שפיר תפסי קידושין שני אף ע"ג דקידושי שני עדיפא מקידושי ראשון ודו"ק:

(ב) או מאיסורי לאוין ז"ל ח"מ פשט משמעות הלשון דאם אחר קידש איסור שני' או איסור לאו אין תופסין בה עוד קידושין וכבר כתבתי לעיל מה שנסתפק מוהרמ"א בדין זה עכ"ל. והיינו בדרכי משה כתב דאם א' קידש שני' או חייבי לאוין תופסין בה קידושי אחר וע"ש בט"ז שהביא ג"כ ראי' ממ"ש כאן דמשמע דמקודשת גמורה ואין תופסין בה קידושי אחר ע"ש:

והב"ש כתב דע"כ תופסין בה קידושי אחר דאל"כ סותר למ"ש הב"י סי' מ"ב בשם מ"כ דאם קידש אחר לפני פסולי דרבנן ובא אחר וקידש ג"כ לפני פסולי דרבנן קידושי שניהם תופסין בה עכ"ל:

מיהו נרא' לחלק דגבי קידושי' בפני פסולים דרבנן אע"ג דמדאורייתא קידושי ראשון הוי קידושי תור' כיון דאינן פסולי דאורייתא מכל מקום מדרבנן עכ"פ לא הוי קידושין וצריך לקדשה שנית לפני כשרים מש"ה תופסין בה קידושי שני כיון דרבנן משוי לה לחומרא כאלו אין כאן קידושין וכאלו קידש בלא עדים אבל בחייבי לאוין אפי' רבנן לא החמירו כלל בגוף הקידושין אלא דאסורא עביד וכיון דתפסי בה קידושי ראשון ע"כ קידושי שני לאו כלו' הוא ואפי' מדרבנן ומכ"ש בקידושי שני' אע"ג דרבנן אסרוה אבל בגוף הקידושין ליכא ריעותא כלל דחכמים נמי לא החמירו בה יותר מחייבי לאוין ואין בה לא חייבי מיתות ב"ד ולא חייבי כריתות וא"כ בודאי תפסי קידושי ראשון ואפי' מדרבנן ליכא שום ריעותא בגוף הקידושין אלא דאסורא רמי עלה ולא החמירו יותר מחייבי לאוין וזה פשוט:

ואפילו לפמ"ש בסי' מ"ב דבקיד' לפני פסולי דרבנן ואח"כ קידש שני לפני פסולי דרבנן דאין קידושי שני תופסין הא אם קידש שני לפני כשרים תפסי בה קידושי שני אבל הכא אפי' אם הי' הראשון בחייבי לאוין או שני' ולשני היתה מותרת אפ"ה לא תפסי בה קידושי שני וכמ"ש ומשום דבחייבי לאוין או בשני' אין ריעותא בגוף הקידושין משא"כ בפסולי דרבנן ה"ל ריעותא בגוף הקידושין דחכמי' עשאוהו לחומרא כמו מקדש בלא עדים ותדע דהא דעת הרי"ף הובא בב"י סי' מ"ב במקד' לפני פסולי דרבנן דלא הוי קידושי כלל ומשום דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש וע"ש. ואי נימא גבי חייבי לאוין ה"ל דין מקדש לפני פסולי דרבנן א"כ בחייבי לאוין נימא דאין קידושין תופסין ומשום כל המקד' כו' והלא משנתינו הוא פ' האומ' דקידושין תופסין בחייבי לאוין. אלא ע"כ דאין זה ענין למקדש לפני פסולי דרבנן ומשום דהתם מדרבנן ה"ל כמקדש בלא עדים ומש"ה ס"ל לרי"ף דלאו קידושין הוא כלל ומשו' דכל המקדש כו' ולדידן קידושי שני עכ"פ תופסין בה לחומרא אבל בחייבי לאוין אפי' מדרבנן נמי תפסי בה קידושין ולא עשו חכמים שום גריעות בקידושין ודו"ק:

(ג) מי שחציו עבד וחצי' בן חורין כתבו הרמב"ם פ"ה מאישות דחצי עבד וחצי בן חורין שקידש הוי קידושי ספק והר"ן פ"ק דקידושין הקשה מ"ש חצי עבד דהוי ספק קידושין ובשפחה חצי בת חורין הוי קידושי ודאי ומשום דלאו שייר בקנינו. וא"כ בחצי עבד וחציו ב"ח נמי הא לא שייר וכתב דאיכא למימר דבשפח' גלי קרא דכתיב והיא שפחה נחרפת לאיש דמיירי בחציו שפחה וחציו ב"ח אלמא בת אתרוסי היא ע"ש. ומוהרי"ט בחידושיו כתב עלה ז"ל ולא פי' הטעם מ"ט לא ילפינן מינה עכ"ל ע"ש:

ונראה לענ"ד דודאי גבי קידושין עיקר הקידושין מצד הבעל דכתיב כי יקח איש אשה וכמ"ש הר"ן בנדרים דף כ"ט ז"ל כיון דכתיב כי יקח איש אשה ולא כי תלקח אשה לאיש מש"ה בעינן נתן הוא ואמר הוא ולא כל הימנה שתכניס עצמה לרשות הבעל אלא מכיון שהיא מסכמת לקידושי האיש ההוא היא מבטלת דעתה ורצונה ומשוי נפשי כדבר של הפקר והבעל מכניסה לרשותו הלכך אין דנין בקידושין מצד האשה אלא מצד הבעל עכ"ל וא"כ בחציו שפחה כו' כיון שהיא מסכמת לקידושי האיש ומבטלת