אבני מילואים על השולחן ערוך - א קנג

שכן חזר בו ואינה חזרה ואינה יוצאה בלא גט:

ומוהרי"ט ח' אה"ע סי' י"א כתב שראה הרב המופלא מוהרא"ן חיים בסי' מ"א שהי' משתמש בסברא זו ומוהר"י מינ"ץ הסכים עמו אלא שמוהרי"ט שם האריך להוכיח ולסתור סברה זו והעלה דלעולם ליכא קידושי תורה לקטן אפי' ע"י אחרים ומשום דלאו זכות הוא דגברא דייק ונסיב וכדברי ר' יצחק בר' יהודא נמי אינו אלא מדרבנן ע"ש ועכ"פ אין תימא וחידוש בדברי הב"ח כיון דאיכא רבוותא דסברי הכי דהוי אף קידושי תורה בקידש לו אביו ואף בבן י"א שנה אלא דאיכא למידק בדברי מי שחושש לקידושי תורה ומשום דזכין לאדם שלא בפניו והיינו לקטן דא"כ קדושי קטן עצמו דהכל יודעין שאין קידושי קטן כלום ואמאי דהא קטן אית לי' זכי' מדאורייתא היכי שדעת אחרת מקנה אותו כשהגיע לצרור וזרקו וכמבואר בתוס' פ' התקבל דף ס"ד ע"ש ובטור וש"ע ח"מ סי' רמ"ג ודוק' מציאת קטן מפני דרכי שלום לפי שאין בו דעת אחרת אבל במתנה דאי' דעת אחרת מקנה זוכה מן התורה. וא"כ בקידושי קטן כיון דאי' דעת אחרת והיא האשה שמקנית עצמה לו או קטנ' ע"י אבי' דאב הוא דעת אחרת מקנה ואין לומר דקדושי קטן אף דאית דעת אחרת אינן קידושין משום דכתב כי יקח איש איש ולא קטן וגזירות הכתוב היא וכמו שפרש"י בפ' המדיר דף ע"ג קטן שקידש ז"ל דכתיב כי יקח איש ולא קטן שא"כ בקידש לו אביו נמי כיון דגזירות הכתוב הוא דלא מהני ע"י זכיית הגדול. וכבר כתבנו בזה בס' קצה"ח סי' רל"ה ס"ק ד' דהא דזכה הקטן בדעת אחרת מקנה אותו נמי אינו אלא מתורת זכי' ומשום דזכין לקטן ע"ש שכתבנו ע"פ דברי הרה"מ וע"ש. וא"כ מה לי שאב זוכ' בשבילו או אשה עצמה שהיא דעת אחרת מקנה:

וכעת מצאתי בספר ראב"ן דף קמ"ט הובא תשובת רבינו יצחק ב"ר משה לר' נתן המכירי שצריכה גט משום דזכין לאדם שלא בפניו וזה גלוי הוא שזכות הוא לאדם שמקדשין לו אשה הוגנת כו' ועוד רובה זה שלא מיחה בקידושי אביו עד י"ג וחצי דלמא רצוי ארצי קמיה אחר שגדל ושתק וסבר וקיבל וא"ת נתרצ' האב אמרינן נתרצ' הבן לא אמרינן יש להשיב ההוא בגדול שקידש לו אביו ושלא מדעת מדפריך ואמר דלמא שליח שוי' ואי בקטן הא אין שליחות לקטן כו' אע"פ שאין משיבין כו' האי דקאמר הגאון משום דזכין לאדם שלא בפניו וזכות הוא לו וזכין לקטן שמשיא לו אשה הוגנת אי משום זכות ניהוי קידושין. א"כ הוא עצמו שקידש ליהוי קידושין דהא קטן זוכה לעצמו משנותנין לו צרור וזרקו כו' ואנן תנן דאין חוששין לקידושיו כו' וע"ש והנה הרה"מ פכ"ט ממכירה כתב על מ"ש הרמב"ם שלשה אין מקחן מקח ואין ממכרן ממכר דבר תורה חש"ו. ז"ל הרה"מ ויש אומרים דקטן לעצמו זוכה דבר תורה כשיש דעת אחרת מקנה אותו וכו' וזה נראה דעת רבינו דבמתנה קונה דבר תורה אבל במקח כיון שאין נתינתו בדמים נתינה אף אין מעשיו כלום מן התורה אבל במתנה אם זכו לו קונה דבר תורה כיון שיש דעת אחרת עכ"ל. א"כ מהאי טעמא נמי בקטן שקידש כיון שאין נתינתו בדמים נתינה אף אין מעשיו כלים:

אמנם תינח קידש בכספא או בשטר כיון שאין נתינתו בדמים נתינה וכן אין נתינתו בשטר כלום נתינה דאע"ג דקידושי שטר לא צריך שוה פרוטה אבל נתינה בעי ונתינת קטן לא שמי נתינה ולכן אין חוששין לקידושין אבל קידש בביאה מאי איכא למימר:

ונראה לפמ"ש הר"ן בפ' התקבל דהא דדעת אחרת מקנה אותו מהני בקטן היינו דוקא בדבר שהוא תחת ידו כגון במשיכ' אבל בדבר שאינו ת"י וכגון בחליפין אין הקטן זוכה אפי' דעת אחרת מקנה ע"ש וא"כ ניחא דקדושי קטן לא מהני ע"י דעת אחרת מקנ' כיון דדעת אחרת מקנ' לא מהני אלא בדבר שהוא ת"י וגבי אשה לא שייך דבר שהוא תחת ידו דלא שייכא אלא במטלטלין ובמשיכה או בקרקע ובחזקה אבל באשה לא שייכה חזקה וכמ"ש תוס' ריש קידושין ומש"ה לא מהני מצד דעת אחרת מקנ' אותו. ועוד נראה דבקידושין ליכא כלל דעת אחרת והיא האשה:

לפמ"ש הר"ן בנדרי' דף כ"ט גבי אומ' נטיעו' האלו קרבן וז"ל וניחא לי דאי מצי אשה לקדש עצמה לאיש ה"נ דהיא היא דומיא דמקדש לטעות ממש אלא כיון שהתור' אמרה כי יקח איש אש' ולא כי תלקח אשה לאיש לא כל הימנ' שתכנים עצמה לרשות בעל ומש"ה אמרינן בפ"ק דקידושין אם אמרה הריני מאורס' לך אין בדברי' כלום אלא כיון שהי' מסכמ' ומבטל' רצונ' לקידושי האיש הרי משוי' עצמ' לבעל כדבר של הפקר והבעל מכניסה לרשותו הלכ' אין אנו דנין בקידושי' מצד האשה אלא מצד הבעל ולגבי בעל כפדאוהו אחרי' דמי עכ"ל. ומש"ה ניחא דלא הוי האשה דעת אחרת מקנה אותו כיון דהיא אינ' מכנסת עצמ' לרשות הבעל אלא מבטלת דעתה ורצונה נגד הבעל והבעל קונה אותה כדבר של הפקר. והפקר לא הוי דעת אחרת וקטן לא זכה שו' דבר הפקר אלא במתנ' דאית דעת אחרת:

ובמשנה למלך פכ"ט ממכירה כתב בקטן אם זוכה בדבר של הפקר תליא במחלוקת רש"י ותוספות פ"ק דמציעא דף י"ב בהאי דבעי זרק ארנקי בפתח זה ויצא בפתח אחר ובעי למיפשטה מהא דתנן ראה אותן רצין אחר מציאה ואמר רב ירמי' והוא שרץ אחריהם ומגיען במתנה היאך קיבלה מיני' שרץ אחריהם ואין מגיען:

ומפרש רש"י בהך בעיא דזרק ארנקי ואפקר' ותוס' כתבו דל"ג ואפקרי' דאי אפקרי' תו לא חשוב דעת אחרת מקנה:

ובנימוקי יוסף כתב כגירסת רש"י ואפקרי'. הרי שלדעת רש"י ודעימי' הפקר מדעת חשיב דעת אחרת מקנה וזוכה הקטן ולדעת תוס' דהפקר לא חשיב דעת אחרת אין הקטן זוכה מדבר של הפקר ע"ש:

ובזה אפשר ליישב שטת רש"י הובא בשטה מקובצת פ' המדיר דף ע"ד בהא דאמר רבה שם אבל בטעות אשה גרידתא ד"ה אינה צריכה גט ולפי' רב אלפס טעות אשה אחת גרידתא היינו כגון שקידש ובעל לאלתר והקשו עליו מהא דפריך שם לרבה מהא דתנן ואם בעלו קנו ופי' הרי"ף דבעל לאלתר משמע והתם נמי תנן קידושי קטן ובקטן אי אפשר לומר שבעל לאלתר אלא לאחר שיגדיל וכתב שם בשם רש"י מהדורא קמא דמשכחת להו בקטן בן ט' שביאתו ביאה ודוקא קידושי כסף ושטר לא מהני בקטן אבל ביאה קונה גם בקטן עכ"ל והוא תמוה דמ"ש קידושי ביאה או כסף ושטר. ולפמ"ש החילוק מבואר דבקידושי כסף ושטר אף דהוי האשה כדבר של, הפקר מ"מ אין נתינתו כלו' וכמ"ש למעלה אבל בביאה יכול הקטן לזכות אות' דלדעת רש"י הוי דבר של הפקר דעת אחרת מקנ' אותו ולכן זוכה אותו דהוי דעת אחרת מקנה אותו והוא האשה:

אמנם לשטת התו' דהפקר לא הוי דעת אחרת א"כ קידושי אשה לא הוי דעת אחרת כיון דהיא אינה אלא מבטלת רצונה ועושה עצמה כדבר של הפקר ולפי"ז נראה דאפי' קידש לו אביו לא מהני מן התור'. ואי משו' דזכין לקטן דאמרינן דזוכה הקטן נמי אינו אלא היכי דאיכא דעת אחרת וכגון במתנה אבל במציאה אין הגדול זוכה לקטן וכמ"ש בס' קצה"ח סי' רמ"ג ס"ק י"א ע"פ דברי הראב"ד שם. וא"כ אפי' נימא דזכו' הוא לו לא מהני לי' ומשום דלא אמרו זכין לקטן אלא במתנה אבל לא במציאה ואשה כמציאה דמי לפמ"ש הר"ן:

ואע"ג דבסי' רמ"ג שם מבואר דהיינו דוקא חצר הוא דאינו זוכה לקטן במציאה אבל גדול שפיר זוכה לקטן וכדאמרינן בפ"ק דמציעא דף ח' במציאת חרש ופקח דקנה החרש דקא מגבה לי' בן דעת נרא' דאינו אלא מדרבנן והוא מוכרח לפמ"ש שם בסי' רמ"ג סק"ו דבחרש אין מזכין לו ומשום דלא אמרו זכין לקטן אלא משום דאתי לכלל דעת כדאי' פ' איזהו נשך אבל נכרי דלא אתי לכלל דעת לא וא"כ ה"ה בחרש ע"ש ע"פ דברי הרא"ש וא"כ הא דאמרו בפ"ק דמציע' חרש דקא מגב' לי' בן דע' אפש' דאינו אלא מדרבנן וא"כ בקידש אביו לקטן נמי הוי קידושי דרבנן עכ"פ אבל מן התורה לא הוי קדושין אע"ג דזכו' הוא לו ומשו' דלא אמרו זכין לאד' שלא בפניו אלא בדעת אחרת מקנה אותו. אלא דשם סי' רמ"ג ס"ק י"א הוכחנו דע"י גדול זכין לקטן אף היכא דליכא דעת אחרת. מהא דאמרינן מטבילין גר קטן וע"ש ואפשר דגירות שאני וכמ"ש תוס' ר"פ בן סורר דאפי' נימא דאין זכין לקטן מן התור' אית לן למימ' דגירות שאני משום דמכניסין אותו תחת כנפי השכינה ע"ש:

שוב ראיתי בחידושי הרשב"א ליבמות ר"פ חרש ז"ל רצה יוציא רצה יקי'. ירוש' מתני' בשקדש' בכסף אבל אם קידש' בביא' קידושיו מעשה וגירושין אינ' מעש' עכ"ל וא"כ נרא' דה"ה בקטן דחרש דין קטן אית לי' אלא דלפמ"ש נרא' דבחר' לא מהני זכי' ודו"ק (ג) לא כתב לה כתוב'