אבני מילואים על השולחן ערוך - א קנב

לזמן וקיבלו קידושין תוך זמן דהוי קידושין משום דמחוסר זמן לאו מחוסר מעשה. נראה דלפמ"ש בגמרא שם אלא מעתה האומר לשפחתו הרי את מקודשת לי דלאו מחוסר מעשה שבידו לשחררה ה"נ דהוי קידושין ואמרו עלה התם מעיקרא בהמה השתא דעת אחרת והיינו משום דאין לך מחוסר מעשה גדול ע"ש וא"כ ה"נ אע"ג דנימא דמחוסר זמן לאו כמחוסר מעשה אעפ"כ אין לך מחוסר מעשה גדול דמעיקרא בהמה והשתא דעת אחרת:

אמנם לענ"ד לולי פי' רש"י והריטב"א במה שפי' בגמרא דאמרי דנהי דבידו לגרשה בידו לקדשה הי' נראה לפרש בענין אחר והוא דהמקדש לאחר שימות בעלך או שתמות אחותך ה"ל דבר שלא בא לעולם משני צדדים להמקדש דאינו יכול לקדש דבר שלבל"ע וכן מצד האשה שאינה יכולה להקנות עצמה כיון דהיא עצמה דשלבל"ע. וא"כ באומר לאשתו הרי את מקודשת לאחר שאגרשך מצדו מהני דבידו לגרשה אבל מצידה ה"ל דבר שלא בא לעולם והיינו דאשתו אינה יכולה להתקדש עצמה כיון דהיא גופה הוי דשלבל"ע ואין בידה לגרש עצמה בע"כ של הבעל וא"כ אם הי' ביד הבעל לגרש ולקדש הי' מועיל אבל נהי דבידו לגרש בידו לקדשה ומצד האשה אין בידה הגירושין וא"כ מצד האשה ה"ל דבר שלא בא לעולם ואינה יכולה להקנות עצמה כיון דהיא דשלבל"ע ודו"ק:

שוב התבוננתי במה שנטו מזה רש"י וריטב"א הוא משום דאין אנו דנין מצד האשה בקידושין כלל וכמבואר בר"ן בנדרים דף כ"ט ז"ל דכיון דכתיב כי יקח איש אשה ולא כי תלקח אשה לאיש מש"ה בעינן נתן הוא ואמר הוא ולא כל הימנה שתכנס עצמה לרשות הבעל אלא כיון שהיא מסכמת לקידושי האיש ההוא היא מבטלת דעתה ורצונה ומשוי נפשה אצל הבעל כדבר של הפקד והבעל מכניסה לרשותו הלכך אין אנו דנין בקידושין מצד האשה אלא מצד הבעל עכ"ל הר"ן ומש"ה כיון דבידו לגרשה ולא הוי דבשלבל"ע מצד הבעל תו לא איכפת לן מצד האשה אע"ג דהיא עצמה דבר שלבל"ע כיון דהיא אינה מקנת עצמה לבעל והבעל עושה הקנין והיא אינה אלא מבטלת דעתה ורצונה מהני אף בדשלבל"ע ואע"ג דבמפקיר לא מהני בדבר שלא בא לעולם כמו שמבואר אצלינו בקצה"ח סי' רי"א סק"ד היינו משום דמפקיר נמי ה"ל כמו הקנאה אבל בקידושין מצד האשה ליכא שום צד הקנאה אלא דעתה ורצונה מסכמת לגבי הבעל בכדי שלא יהי' הקידושין בע"כ מהני אפי' בדבר שלא בא לעולם מצד האשה ומש"ה הוכרחו רש"י וריטב"א לפרש משום דה"ל מחוסר מעשה שמא לא תתרצה וא"כ לפי"ז בקטן וקטנה שקידשה לאחר שיגדילו נמי ה"ל מחוסר מעשה דשמא לא תתרצה אח"כ וכמ"ש:

ולפמ"ש דבקידושין בעינן רק מצד הבעל וא"כ כיון דהמקדש הוא העושה הקנין ולא איכפת לן מצד האשה אע"ג דהיא עצמה הוית דבר שלא בא לעולם נראה דיש ליישב בזה קושיות תוס' בפ' אעפ"י דף, נ"ח ד"ה לאחר שאתגייר ז"ל וא"ת דבספ"ק דגיטין אמר דאפי' לר"מ דאמר אדם מקנה דשלבל"ע ה"מ לדבר שבא לעולם אבל לדבר שלא בא לעול' ודאי לא מהני ולאחר שאתגייר הוי לדבר שלא בא לעולם ולפמ"ש דעיקר הקנין תלוי בהמקדש והוא קונ' דשלבל"ע אך שהיא מקני' עצמ' לדבר שלא בא לעול' והא מהני כיון דלא בעינן אצל' דין הקנא' ואפשר, כיון דהוא עושה קנין האשה לדשלבל"ע לא מצי קני לאשה לעצמו כיון דהוה לדבר שלבל"ע:

ובעיקר דברי המ"ל במה שהוכיח דמחוסר זמן לא הוי דבר שלבל"ע מהך דפודה בנו תוך שלשים אע"ג דאין בידו לפודאו עכשיו נראה דהתם במתנת כהונה כיון דאפי' בא ליד הכהן הפדיון בע"כ דאב נמי בנו פדוי דהא כהן גובה בע"כ מנכסי' משועבדי' ומש"ה כל שפדיונו ביד הכהן לאחר שלשים ממילא הבן פדוי כיון שיש ביד הכהן מנכסי האב ומה שהביא ראי' מפ' אעפ"י באומר לחבירו שדה שמשכנתי לך על עשר שנים משום דבידו לפדותה אחר זמן ואע"ג דאין בידו עכשיו לפודאה בזה צריכין אנו להעתיק לשון הש"ס בנדרים דף פ"ז גבי קונם שאיני עושה לפיך דמוקי לה באומרת יקדשו ידי לעושיהן ופריך וכי אמרה הכי קדשה והא משעבדה ידי' לבעל דאמרה לכי מגרשה וממאי דכי אמרה הכי מהני אמר רב אילא ומה אילו אמר שדה זו שאני מוכר לך לכשאקחנה ממך תיקדש מי לא קדשה מתקיף לה ר' ירמי' מי דמי שדה זו שאני מוכר לך השתא הוא בידי' אשה בידה להקדיש מעשה ידי' הא לא דמיא אלא לאומר לחבירו שדה זו שמכרתי לך לכשאקחנה ממך תיקדש מי קדש' מתקיף לה רב פפא מי דמי גבי זבינא פסיק' מילתיהו גבי אשה מי פסיקא מלתייהו ומפרש לה הר"ן דגבי זבינא פסיקא מילתייהו שאין לה בה לא גוף ולא פירות גבי אשה מי פסיקא מילתייהו דהגוף היא שלה אלא שהיא משועבדת לבעל במעשה ידי' ע"ש. ואמרי עלה הא לא דמיא אלא לאומ' לחבירו שדה זו שמשכנתי לך לכשאפדנה ממך תקדש מי לא קדשה מתקיף לה רב שישא ברי' דרב אידי מי דמי שדה בידו לפדותה אשה בידה לגרש הא לא דמיא אלא לאומר לחבירו שדה זו שמשכנתי לעשר שנים לכשאפדנה ממך תיקדש מי לא קדשה מתקיף לה רב אשי מי דמי התם קיץ אשה מי אית לה קיצותא והמתבאר מתוך השקלא וטריא הוא דר"פ ס"ל כיון דאשה לא פסיקא למילתי' דהיינו דהגוף שלה אלא שמשועבדת לבעל במעשה ידי' שפיר קדשה ורצה לדמותו לשדה זו שמשכנתי כו' והיינו משום דלא פסיקא למלתי' משום דהגוף שלו אלא שמשועבד לבעלה במשכון ודחי לה רב שישא דהתם בידו לפדות' והדר מדמי לה לשדה זו שמשכנתי לעשר שני' דאין בידו לפדותה וע"כ משום דלא פסיק' מלתי' דהיינו כיון דהגוף שלו וה"ה גבי אשה כיון דהגוף שלה ואתקיף עלה רב אשי מי דמי התם אית לי' קיצותי' ומש"ה לא אלים שעבודי' וכדאמרינן כיון דהגוף שלו יכול הוא להקדישו כיון דבידו לפדותו לאחר עשר שנים לא אלים שעבודי' אבל באשה כיון דלית לי' קיצותא אלים שעבודי' דבעל ואע"ג דהגוף שלו כיון שמשועבדת לבעל במעשה ידי' במידי דלית לי' קיצותא מש"ה לא מהני הקדישה וא"כ טעמא דשדה זו שמשכנתי לך לעשר שנים תיקדש לאו משום דמחוסר זמן לאו כמחוסר מעשה דא"כ לא הי' ההקדש חל אלא לאחר עשר שנים והתם חיילי הקדשו עכשיו וכמבואר בר"ן שם שכתב ז"ל התם קיץ גבי שדה איכא קיצותא לפדותה היינו לאחר עשר שנים ומש"ה מצי מקדיש לה מעכשיו ע"ש ומדחייל הקדישו ע"כ לית בי' משום דבר שלא בא לעולם כיון דהשתא חייל אלא דחילוק יש בין שיעבוד דאית לי' קיצותא דאמרינן כיון דהגוף שלו חייל הקדשו מהשתא ובין אשה דשעבודה דידה לית לי' קיצותא ולעולם לא נפקא משעבודה דבעל מש"ה מעכב הקדישה אע"ג דהגוף שלו והיינו נמי טעמא דבידו לפדותה אחר עשר שנים בכתובת פ' אעפ"י היינו דאית לי' קיצותא וחייל מהשתא אבל מידי דלא חייל מעכשיו אע"ג דחייל לאחר זמן מיקרי דשלבל"ע ואמרינן מי איכא מידי דהשתא לא חייל ולאחר זמן יחול וכן מבואר מהא דאמר רב אשי התם קיץ אשה מי אית לה קיצותא ותיפק לי' דאחר עשר שני' ה"ל מחוס' זמן ולאו דשלבל"ע הוא אלא ודאי כמ"ש דרב אשי לא נחי' לכלל זה אלא דמחלק בין אית לי' קיצותא ולא אלים שעבודי' וחייל מהשתא ההקדש אבל אשה כיון דלית לי' קיצותא אלים השיעבוד של הבעל ואף על גב דהגוף שלה אין בידה להקדיש זהו ברירא דהא מילתא ומה שהביא ראי' מרש"י יבמות בשופעת כו' הנה באמת כבר הקשה התו' על רש"י בזה דהא הוי דשלבל"ע ובדברי רש"י אפש' לייש' כיון דהת' ר' ירמי' אמרה משמי' דרב ורב לטעמי' דס"ל אדם מקנה דבר שלבל"ע כדאית' ביבמות דף צ"ג:

ובס"פ השולח דף מ"ח פלוגתי' דרבי יוחנן ור"ל בק"פ כקנין הגוף דמי או לא אמר רבא קרא ומתניתא מסייע לר' לקיש כו' מתנית' דתנן בכור נוטל פי שנים בשדה החוזרת לאביו ביובל ופירש"י דאי כקנין הגו' דמי ה"ל ראוי ואין הבכו' נוטל פי שני' בראוי כבמוחז' ע"ש ואי נימ' דמחוס' זמן לא הוי דשלבל"ע א"כ אפי' למ"ד ק"פ כקנין הגוף דמי כיון דביובל עתיד' לחזור לו וזמן ממילא קא אתי ויכול למוכרו וה"ה דבכור נוטל בה פי שנים דבכור מתנה קריא רחמנא ולאו ראוי הוא אע"כ דמחוסר זמן כמחוסר מעש' ומש"ה אע"ג דביובל עתיד' לחזור לו ה"ל ראוי קוד' היובל וא"כ מוכח מזה דמחוסר זמן אינו יכול להקנותו דהוי לי' דשלבל"ע ועיין בספר קצות החושן סימן רע"ח ס"ק י"ד ודו"ק:

(ב) דלא תיקנו רבנן נשואין לקטן. כתב ח"מ והרב ב"ח כתב לעיל בסי' א' דאב המשיא את בנו בן י"ב שנים הוי קידושין ולא ידעתי שום רמזו ראי' לדבר חדש כזה והרוצה לחדש דין כזה עליו להביא ראיה ברורה עכ"ל ואין זה דבר חדש דכבר כתבו בתשובת מוהרי"ק שורש ל"ב ז"ל מצאתי כתוב ר' נתן המכירי שאל מאת ר' יצחק בן ר' יהודא בן י"א שנה שקידש אביו בטבעת ועדים. אם ימאן אם צריכא גט או לא והשיב שצריכ' גט שמצינו בכל מקום שזכין לאדם שלא בפניו כו'. ועוד מאחר שלא מיחה בקדושי אביו עד בן י"ג שנה וחצי מאן לימא לן דלא ארצויי ארצי קמי' אחר שגדל ושתק וסבר וקיבל ולאחר