אבני מילואים על השולחן ערוך - א קנ

דאפי' באינו מקוים מקודשת מן התורה משום דדבר תורה א"צ קיום עכ"ל ע"ש ונראה דהרמ"א מיירי שמצאו כתוב משמו שאינו יוצא מתחת ידי בעל דבר אלא מצאו בשוק דכה"ג ודאי חיישינן לזיוף דבר תורה דהא טעמא דלא חיישינן לזיוף דבר תורה כתבו תוספ' בפ' מי שהי' נשוי דף צ"ד דלא חשידי אינשי בזיוף. ובזה דנמצא בשוק אמרינן אינש דלא מעלי שחשוד לזייף הוא זייף אותו. אבל ביוצא מתחת יד הבעל דבר מוקמינן האי גבר' בחזקתו דלא חציף אינש לזייף וכיוצ' בזה כ' הרא"ש פ' כל הנשבעין ספרא דאגדתא במכיר כליו וספריו ביד אחר ויצא לו שם גניבה בעיר ז"ל ואמאי בעי כולי האי וליהמני' במגו דאי בעי אמר שאולין הן בידי כו' ולא שייך אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינין שהרי אינו אומר שהוא גונבו אלא נגנבו ממני וכמה גנבי אי' בעלמא ע"ש הרי מבוא' דאע"ג דלא מחזקינן אינשי בגנבי היינו לומר שהו' גנבו לא מחזקינין אותו בגנב אבל לומר נגנבו שפיר מהימן שהרי כמה גנבי איכ' ה"נ ביוצא השטר מיד הבע"ד בודאי לא חשוד לזייף וא"צ קיום מ"ה אבל במצא בשוק אמרינן כמה חשידי איכא דחשידי זייפא והוא אשר זייף. ולכן צריך קיום מן התורה בכה"ג. ועיין בס' קצה"ח סי' מ"ו ס"ק ח':

(יא) כל זמן שאין השטר מקוים. ומשמע דבמקוים או שיכול להתקיים מהני השטר אבל לדעת הרשב"א בתשובה סי' אלף ר"י כ' דכל שנעש' שלא מדעת המתקדשת הוי מפי כתבם והובא בח"מ:

כתב בתשוב' מוהר"י אדרבי סי' רכ"ז ז"ל אע"ג שכתב הרשב"א כל שטר שנעשה שלא מרצון המתחייב אינו אלא כפנקס בעלמא כו' דמשמע דוקא שלא ברצון אבל ברצון חשוב שטר כו' דע"כ לא קאמר הרשב"א דברצון חשוב שטר אלא היכ' שאומרים העדי' בפניה שאמרה להם שיכתבו שטר ולכן כיון דמחמת העדים שהעידו בפיהם העלוהו למדרגת שטר אע"ג שבפיהם לא העידו על הקידושין אלא אחתימת ידייהו לבד סגי אבל בנדון דידן שלא העידו כלל בפיהם אלא אחתימת ידייהו כי היכי דלא חשיבי עדות לענין הקידושין דהוי מפי כתבם ג"כ לא הוי עדות למה שכתב בו שכך ציותה ליכתוב וכמו שלא חשיב עדות לענין מציאות הקידושין גם לא חשיב עדות לענין שכתוב בו שכך ציותה כיון שהכל בשטר אחד עכ"ל ע"ש:

תמהני בזה דהא שט' זו דכל שנעש' שלא מדע' המתחייב ה"ל מפי כתב' הוא שט' בעהמ"א פ' ד"א. ומשום דכל שנעשה מדעת המתחייב לא הוי מפי כתבם אך מפי כתבו ע"ש ומבואר שם דכל שכתוב בו שנעשה מדעת המתחייב ה"ל שטר גמור ואפי' העדים ליתנהו קמן דאל"כ מה נעשה בכל השטרות ממקח ומהלואה שמתו העדי' או הלכו למד"ה. אלא ודאי שכל שכ' ומרצונו בו שנעש' מדעת המתחייב לא קרינן בי' מפי כתבם וחשיב עדות לענין מציאת המקח או הלואה וכן לענין מציאת הקידושין. ולשטת הרמב"ן כל שנעשה מדעת המתחייב ה"ל דין שטר ממש ונעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד ולא מצינו בראשוני' לומר שצריכים העדי' לומר בע"פ שנעשה ברצון המתחייב דהא אפי' ליתנהו קמן העדים השטר כשר כל שכתוב בו מרצון המתחייב וז"ב. ועיין מ"ש בקצות החושן סי' כ"א סק"א:

(יב) אין לחוש לקידושין ואם נראה מתוך השטר שנכתב שלא לדעת' ודאי אין לחוש לקידושין לדעת הרשב"א דה"ל מפי כתבם ועי' ח"מ וב"ש., ובתשובת נודע ביהודה חלק אה"ע סי' נ"ח ז"ל ועכ"פ היכא שמוכח מהשטר שבודאי נכתב שלא מדעת בזה לא מיירי הרמ"א כלל ועלה בדעתי כיון שחתומי' בו שלשה ושלשתן היו אצל הקידושין נעשים ב"ד ולא תהא שמיעה גדולה מראי' וב"ד יכולים לכתוב בלי שאלת הב"ד:

ואמנם לפי המבואר בשטר גוף הקידושין שנעשה בלילה וממילא לא שייך שמיעה גדול' מראי' שכיון שהוא לילה ע"כ נעשים עדים ולא ב"ד כו' ואמנם לדברי הי"א שמביא רמ"א בסי' ה' בהגה"ה שבדיעבד גם בלילה דיניהם דין הי' מקום להחמיר בזה כו' וסיום פסקו ז"ל אבל כבר כתבתי שגם את השטר אין בידינו לדחותו כיון שהי' שלש' חיישינן לדעת הרשב"א שפוסק דגם בלילה בדיעבד דיניהם דין ולכן נראה לענ"ד שבתולה זו צריכה גט ובלא גט אסורה לעלמא עכ"ל וכבר כתבתי בזה בס' קצה"ח סי' רנ"ג סק"ג דאין כאן מקום להחמיר ע"ש:

(יג) דלא כיש מי שמחמיר בדבר. ואם הוציא קול שקידש אשה ואמר דיש לו עדים ויצאו מהעיר עוד לא הרחיקו מותרת ולא חיישינן לדבריו ואפי' אם אומר יבואו היום או מחר ב"ש והב"י כתב בשם הריב"ש על אשה שנאמר עלי' שנתקדש' והוציאו קול שיש עדים בדבר אלא יצאו מהעיר ולא הרחיקו יותר מהלך משני ימים ועתידי' הם לחזו' והיא מכחשת ואומרת לא נתקדשתי וכו' וכ"כ התשב"ץ בתשוב' דלא נתנו חכמי' דבריהם לשיעורין בין מקום קרוב לרחוק והיינו ממש האי דפ"ק דקדושין והא אית סהדי השתא מיהת ניתנהו קמן ואפי' אביי ורבא דחיישי דוקא התם שאינו עדות בקידושין אלא אי שוה פרוט' כו' ע"ש:

וז"ל הריב"ש וכן מוכיח לשון הגמ' בפ"ק דקידושין גבי האי גברא דקיד' באבנא דכורלא ורב חסדא הי' מתירה מפני שראה שאין בו שו"פ ולא הי' חושש שמא בשעת קידושין הי' בו ש"פ ועתה הוזל ואמרי לי' רבנן לרב חיסדא והא אמרי דאי' סהדי באידית דידעי דהאי יומא הי' בו ש"פ ולכן כיון דמחמת העדים שהעידו בפניהם העלוהו למדריג' שטר אע"ג השתא מיהו ליתנהו הכא. לאו היינו דאמר ר' חנינא עדים בצד אסתן ותאסר נראה מלשון זה דכל שאין עדי' כאן הרי כאלו הם רחוקים הרבה ומדאמרינן והא אמרי משמע דהאי קלא לא אתחזק בבי דינא כו' ואע"ג דבעלמא לא חיישינן לי' הכא סברי רבנן דאי' למיחש כיון דידעי בודאי דהיא פשטה ידה ונתקדשה וליכא ספיקא אלא אי' בי' שו"פ בהאי שעת' ובכי הא חיישינן לקלא אף לקלא דלא איתחזק אבל לאחזוקי לכולא מלתא משום קלא דלא אתחזק הא ודאי לא והאי דשבויי' נמי דמיא להא דרב חסדא דהרי היא שבוי' לפנינו אלא דמספקא לן אי נבעלה או לא וס"ל לאביי ורבא דהתם נמי חיישינן לקלא אע"ג דלא אתחזק אי לאו דשבוי' מנוולא נפשה לגבי שבאי אבל באשת איש דליכא האי טעמא לא נקל כיון דאיכא קלא כל דהו אבל בלא קלא כלל לכ"ע לא חיישינן שמא שו"פ ואח"כ הוזל והיינו דאיצטרכו למימר והא אמרי עכ"ל ומבואר מדברי הריב"ש דאפי' אי' קלא כיון דלא איתחזק בב"ד לא חיישינן לעדים בצד אסתן והא דחיישינן שם בהאי דקידש באבנא דכוחלא להאי דאמרי עדי' באידית היינו משום שהי' יודעין מהקידושין אלא דאין יודעין אם הי' שו"פ אבל לכולא מלתא לא חיישינן לקולא:

וקשה לי בגוה מהא דאמרינן בפ' י"נ דף קל"ה האי' דהוי מוחזק לן דלית ליה אחי ואמר בשעת מיתה דלית ליה אחי א"ל אביי הא אמרת דאי' עדים במד"ה. חדא דמוחזק לן דלית לי' אחי ואמר בשעת מיתה דלית לי' אחי א"ל אביי הא אמרי דאי' עדי' במד"ה דידעי דאית לי' אחי השתא מיהת ליתנהו קמן כו' אמר אביי אם הקלנו בשבוי' נקל באשת איש א"ל רבא לרב נתן בר אמי חוש לה וכן פסק הרמב"ם פ"ג מה' יבום ובטור וש"ע אה"ע סי' קנ"ז. והתם ליכא שום ריעותא אלא לכולא מלתא היא דחיישינן ע"י קול שיש עדים וכבר כתב הרה"מ בפ"ג מיבום שם לדעת הרמב"ם אפי' לקלא דלא איתחזק בב"ד חיישינן לה במה שיש לו קול אפי' דלא אתחזק שיש עדים במד"ה שיש לו אחים וא"כ ה"ה בקידושין ניחוש לה לכולה מלתא כגון שיש קול אפי' לא איתחזק במה שיש עדים מזה וצ"ע:

(יד) ואם עמד א' וקידשה כתב הב"ש דאפי' אם הראשון והשני קידשו לפני פסולים דרבנן תופסין קידושין של שניהם כל שאין קידושין כשרים תופסין קידושין של אחר ע"ש שכתב שכן. הסכים הב"י ולא הבנתי דלמא צריך גט משני ממ"נ אי נימא דקידש לפני פסולים דרבנן אין קידושין תופסין ומשום דכל דמקדש אדעתא דרבנן