אבני מילואים על השולחן ערוך - א קמט

מעדים כל שלא ראו העדי' אנן סהדי דלא קיבלה לשום קידושין ע"ש. והב"ש כתב ובחידושי מוהרי"ט כ' אפי' הי' כוות' לשום קידושין לא מהני וכמ"ש בסמוך ואם הקידושין לפני עדי' פסולים והם לא ידעו דעדים פסולים ועדים אחרי' ראו מרחוק הקידושין והם לא ראו העדים הללו י"ל דתלי בשני טעמים הללו לטעם שכתב הח"מ הוי קידושין דהא כוונתם היו לשום קידושין כיון דלא ידעו דהמה פסולים. אבל לטעם מוהרי"ט אף בכה"ג לא הוי קידושין עכ"ל. וז"ל מוהרי"ט יש להסתפק אם קיבלה קידושין בפני שנים ונמצאו פסולים והי' שם עדי' קידושין כשרים אחורי הגדר שאינה יכולה לומר רצתה לשחק בו שהרי לא ידעו בפסוליהן של העדים כגון שהי' פסולן נסתר וכגון דאתזם בתר הכי וקי"ל עד זומם למפרע הוא נפסל מי אמרינן כיון דלקידושין לא נתכוונה תתקדש עפ"י אותן עדי' שאחורי הגדר ותו כי אמרה נתכוונתי להתקדש באמת מהו ומסתברה דאינה מקודשת עד שתכוין לעדים דנהי דאתם עדי לא בעי מכל מקום בעינן שידעו עדים שהיא רואה אותן דהואיל ואין יכולי' להעיד על מה שבלב' הרי היא כמקדש בלא עדים תדע אם באנו לחוש בנתרצית לשום קידושין אף יש לנו לחוש באומרת רצונה לשחק בו' כו' אלא אפי' אמרה בלבי הי' להתקדש לו באמת אינה מקודשת דכל שאין עדים יכולין להעיד ה"ל דברים שבלב ואינן דברים ואפשר דאפי' הי' שם עדים אחרים ונמצאו פסולים הואיל ולא ידעה בכשרים ה"ל כיחדה עדים והם פסולים וצ"ע עכ"ל ומה דמספקא לי' למוהרי"ט בנמצאו פסולים והמה לא ידעו בפסולן והי' עדים כשרים אחורי הגדר. ועוד מספקא לי' באומרת נתכוונו לשום קידושין ולא ראו עדים כלל ובזה דלא ראו עדים כלל מיפשט פשיטא ליה דה"ל מקדש בלא עדים ואפי' באומרת לשום קידושין נתכוונה ה"ל דברים שבלב אבל אם ראו עדים הפסולים ולא ידעו בפסולן והיה עדים כשרים אחורי הגדר דבזה ודאי כוונתם הי' לשום קידושין כיון דלא ידעו מפסולי עדות אתי עלה מדין נמצא א' קרוב או פסול. ואכתי מידי ספיקא לא נפקא כיון דלדעת התוס' הרא"ש בעינן ראי' והגדה בב"ד. וא"כ ה"ל בשעת ראי' קידושין מעליא וכמ"ש לעיל. ואם שניהם מודים אסורים בקרובים ע"ש בסק"ו:

ועוד לדעת הרי"ף כל שלא ידעו בפסולים לא נתבטל עדות הכשר ע"י צירוף הפסול כמבואר בטור ח"מ סי' ל"ו ע"ש. ואפשר דהכא כיון שלא ראו הכשרים ה"ל כמייחד עדים פסולים בזה נתבטל עדות הכשרים אף לדעת הרי"ף ואפי' לדעת התוס' והרא"ש וצ"ע:

אמנם לענ"ד נראה דכה"ג לא קידושין הוא ולא מטעם מוהרי"ט אלא משום דגיטין וקידושין בעינן עדים לגוף המעשה ובעינן כוונתן לקידושין גם לעדי' צריך שיכוונו המקדש והמתקדשת וכן מצאתי בריטב"א פ"ב דקידושין דף מ"ב ז"ל ואע"ג דלא בעינן בקידושין אתם עדי צריך שיהי' העדים שם ולא מהני הטמין עדי' אחורי הגדר חדא דהא לא חשיבי עדות בדבר בגוף הדבר צריך לעדות אלא בדבר שצריך עדות משום שיקרי ועוד דהוי מצי למימר לא שתקתי אלא בשביל שלא ראו עדים וכסבורה שלא הועיל קידושיו והו' ליה כמקדש בלי עדים דאין חוששין לקידושין עד כאן לשונו וא"כ בזה שהי' הכשרים אחורי הגדר לא הוי קידושין מטעמא שכתב הריטב"א דלא מהני עידי הטמנה כלל בדבר שצריך גוף הדבר לעדים והיינו משום דנהי דקידושין לא בעי אתם עדים אבל כוונה לעדים מיהו בעי דהיינו ששניהם יכוונו לקדש בפני עדים וא"כ הכא שהעדי' נמצאו פסולים תו לא מהני כלל מה שהי' עדים כשרים אחורי הגדר דעדי הטמנה לא מהני כלל כיון שלא הי' כוונת' להעדים הטמונים וכמו שכתב הריטב"א בטעם הראשון דהכא שגוף הדבר צריך עדים לא מהני עדי הטמנה וא"כ בנ"ד לא קידושין. ודו"ק ועמ"ש בסק"ו:

(ה) עד שיראו הנתינה ממש. ובמרדכי פרק האומר כתב אפילו לא ראו הנתינה ממש אין לבטל הקידושין אם ראו דבר המוכיח יכול להעיד כאלו ראו גוף המעשה דהא אמרינן הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה אע"ג דלא ראו הביאה ע"ש. אבל הרשב"א כתב לחלק דדוקא בביאה אמרינן הכי משום דאי אפשר לראות כמכחול כו' גם ה"ל אש בנעור' ואינה שורפה אבל בקידושין צריך לראות גוף המעשה עכ"ל. וב"ש כתב עיי' בח"מ סי' צ' בשם הרמ"ה דיני ממונות מתקיים בידיעה בלא ראי' לפי"ז י"ל דבקידושין ג"כ מהני בלי ראי' וס"ל כמרדכי דלענין דרישה וחקירה הוי קידושין כדיני ממונת וע"ש. ואינו מוכרח דנהי דנימא דמהני ידיעה בלא ראי' אף בקידושין אכתי י"ל כל שלא ראו הנתינה לא מהני ידיעה וכמ"ש הרשב"א דדוקא בביאה מהני ידיעה ע"י עידי יחוד משום דאש בנעורת ושם בח"מ בשם הרמ"ה הוי לי' ידיע' ממש כיון שלא הי' שם אחר וכן מוכ' מדברי הרשב"א דס"ל דמהני בקידושין ידיעה בלא ראי' דהא כתב דבעידי יחוד ה"ל אש בנעורת. ואי נימ' דידיע' ממש ג"כ לא מהני בקידושין אמאי מועיל עדי יחוד אף שאש בנעור' אכתי ראי' ליכא. אלא ע"כ דגם לרשב"א מהני ידיעה בלא ראי' אלא דס"ל דכל שלא ראו הנתינה אפילו ידיעה ליכא דיכול להיו' שלא הגיע לידה ועמ"ש בס' קצה"ח סימן צ' ס"ק ז' (ט) נאמנת במגו. עיין חלק' מחוק' ואפי' לפמ"ש בס"ק ז' דעידי הטמנה לא מהני בקידושין ואפי' היא מודה ששמעה וקיבלה לשום קידושין נמי לאו כלום הוא כיון שלא ראתה העדים כבר כתב בח"מ דמיירי שהעדים ראו אותה לפני קידושין ובשע' קידושין שמעו קול שמיע' דהא עדי יחוד מהני כעידי ביאה ע"ש. והב"ח כתב דהיתה יודעת שיש עדים בצד אחר והעדים אע"ג דלא ראו אותה מכל מקום ראו שנתן הקידושין ליד שהיא פשוטה לחור ועכשיו נמצא שהקידושין אצלה אמרינן דהיא קיבלה וה"ל כעידי יחוד דמהני אף דלא ראו הביאה ולא דמי לדין שבסמוך דלא מהני דשם לא ראו הנתינה כלל אבל כאן שראו הנתינה והי' קידושין אלא כשאומרת שלא שמעה נאמנת במגו ע"ש. ומשמע מדבריהם דכל שהיא מודה ה"ל עדי ראי' כמו עדי יחוד אלא כשמכחשת ואומרת שלא היתה ידה רק יד אחרת מהני הכחשה אע"ג דראו אותה קודם הקידושין לדברי הח"מ ולדברי הב"ש ואע"ג שנמצאו' הקידושין בידה יכולה לומר שקיבלה מיד אחרת. וקשה לי דהא בעידי יחוד כתבו הפוסקים דאפי' באומרת לא נבעלתי אינה נאמנת משום דכל שהכריעו חכמים שבודאי כן הוא לא מהימנא להכחיש. וא"כ ממ"נ כיון דמהני במודה ע"כ צ"ל שהכריעו חכמי' שכן הוא והוי כמי עדי יחוד דאל"כ ה"ל מקדש בלא עדים וכיון שהכריעו שכן הוא היאך מהני הכחשה. ולכן נראה דודאי מיירי שהיא ראת' העדים ע"י טביעת עינא דקלא וכיוצא באופן שראתה העדים אלא דלא ידעו העדי' מי היתה שם ומש"ה באומרת יד אחרת היתה שם נאמנת אבל כל שראו העדים גוף הקידושין אע"ג דאין יודעין ומכירין האשה הוי קידושין דהא נהגו לכסו' פני הכלו' הצנועות כמבואר בסי' ל"א סעי' ב' ועמ"שש. וא"כ ה"נ מה שפשטה ידה מן החור מהני ולא גרע מכסתה פניה והוי קידושין ע"פ הודאתן ומשום דעדים אין צריכין להכיר מי המקדש ומי המתקדשת אלא כל שראו גוף הקידושין מהני וזה ברור ואם שמעו עדים קלא דאתתא והכירה בטב"ע דקלא מבואר בש"ס פ' גיד הנשה דף צ"ז דמהני דאמרי שם מרישא הוי אמינא סימנין עדיפא כו' השתא דשמעינהו להני שמעתא אמינא ט"ע עדיפא דאל"כ היאך סומא מותר באשתו כו' אלא בט"ע דקלא ע"ש משמע דט"ע דקלא ודאי מהני ועמ"ש בס' קצה"ח סימן פ"א ס"ק י"ג:

(י) מצאו כתוב בשטר. כלומר שאין השטר מקוים אין לחוש לקידושין ואע"ג דמן התורה א"צ קיום כתבו בח"מ ובב"ש דכל שיש בה הכחשה צריך קיום מן התורה ע"ש. ובש"ך סי' מ"ו האריך להוכיח דאפי' בהכחשת בע"ד אין צריך קנין מן התור' וע"ש שכת' ולפי"ז דברי הרמ"א באה"ע סי' נ"ב בהגה"ה צ"ע שכתב מצאו כתוב כו' כ"ז שלא נתקיים אין לחוש לקידושין ליתי' דלפענ"ד