אבני מילואים על השולחן ערוך - א קמז

מחויב לעשות הוי כמו מכר וה"ל כמקבל זוזי ע"ש. וא"כ הכא מה שכופין אותו לכנוס אינו אלא משו' תלוה וזבין ואי נימא דאנסוהו לקדש הוי תלוהו וקני ולא מהני היאך כופין אותו ליכנוס. וא"ל דהרמב"ם לטעמי' דאנסוהו לקדש מהני. אבל לדעת הי"א דלא מהני אמת דאין כופין את האונס והא דשותה בעציצו היינו מצותו בכך לכנוס:

דהא דברי הרמב"ם דכופין את האונס נובעין מתוספתא כתובות פ"ג א' האונס וא' המוציא שם רע שגירשו כופין אותו לחזור א' האונס ואחד המפותה בין היא בין אבי' יכולין לעכב שנאמר ואם מאן ימאן אבי' ונאמר ולו תהי' לאשה לו אתה כופה ואי אתה כופה ליבם ע"ש. הרי מבואר דין כפי' לכנוס ועוד מבואר בדברי הרמ"א בסי' קע"ז שעל חשד אין כופין א"כ ממילא נשמ' היכי דידוע כופין לכנוס וכמ"ש הב"ש. וגם הדבר מפורסם בכל התשובות דאונס כופין אותו לכנוס והלכה מרווחת היא בלי שום חולק:

ואפשר לומר לפי מה שרצו בש"ס בפ' חזקת הבתים להוכיח תלוה וזבין מהא דתנן וכן אתה אומר בגיטי נשי' כופין אותו עד שיאמר רוצה אני ודחי לה דילמא שאני דמצוה לשמוע דברי חכמים ע"ש וא"כ אפי' נימא תלוה וקני לא מהני אפ"ה כל שמצוה לשמוע דברי חכמים אמרינן דגמר וקני אלא דמשמע מדברי הפוסקים דהך דמצוה לשמוע דברי חכמים אינו אלא דיחוי בעלמא דלא תידק מיני' תלוה וזבין אבל לפי מה דקי"ל תלוה וזבין מהני טעמא דכופין בגט משום תלוה וזבין כיון דמחויב לעשות ה"ל כמו מכר וא"כ בדין אונס דכופין לכנוס אע"ג שמחויב הוא לעשות והוי כמו מכר וה"ל תלוה וקני ולדעת הי"א דאנסוהו לקדש לא מהני א"כ לא מהני כופין לכנוס וצ"ע:

מיהו לולי דברי הרשב"א נראה לענ"ד דאפי' נימא תלוה וקני לא קנה היינו משום דלקנית בעי רצון טפי וכל שבע"כ לא קנה אבל קידושי אשה אינו קנין לגבי בעל דנימא דלא קנה וכמ"ש הרשב"א פ"ק דקידושין דף ו' גבי המקדש בהנאת מלוה דה"ל הערמת רבית וכתב שם הא דלא הוי רבית קצוצה בזה דקונ' אשה בהמתנת מעות משום דאין גופה קנוי לבעל ולאו מידי שקיל ע"ש. וכיון דאין גופה קנוי לבעל ואין בקידושין כי אם שנחסר' ע"י לכל העולם. וכל כה"ג אפי' ע"י אונס מהני כיון דמחויב בדברו הוי לי' כעין מכר ומשום תלוי וקני לית בי' כיון דאין אשה בתורת קנין לגבי בעל דאין גופה קנוי לו ואין לו זכי' בגוף האשה וא"כ טעמא די"א דלא מהני באנסוהו לקדש משום אפקינהו רבנן לקידושי מיני' וכמ"ש בח"מ:

(ב) והיא לא זרקה הקידושין. עיין בח"מ שכתב דהרמ"ה חולק על הגהת מרדכי שכתב דאם זרק לה הקידושין לא הוי קידושין ומשמע דאפי' לא נערה הקידושין וא"כ קשה על הרמ"א שהעתיק בפי' כ"ט סעי' ד' דברי הרמ"ה וכאן דברי הגה"מ ע"ש. וב"ש כתב בזה דלשדינהו לא אמרינן אלא אם בתחלה הי' רצונה להתקדש אמרינן מדלא שדינהו רצונה לקבל הקידושין באשר הי' רצונה בתחלה וכאן מיירי נמי שבתחלה רצונה הי' להתקדש ע"ש:

ובשו"ת מוהרי"ט חלק אה"ע סי' מ"ג הביא סברא זו בשם מוהרש"ך ח"ב סי' קל"ד שחלק ואמר דגבי ציפתא דאסא דוקא חשו הרי"ף והרא"ש לפי שכבר נתרצית להתקדש לו בהאי ציפתא וידעינן דניחא לה בקידושין ואי איתא דהדרא בה ה"ל למשדינהו אבל כשלא הי' שם שום גילוי דעת דמעיקרא מאן לימא לן דניחא לה ולכך שתקה ומוהרי"ט נחלק עליו וכתב עלה ודא נתחוורו לי דבריו דא"כ מאי מייתי רבא ראי' מהאי דכנסי סלע זה לפקדון דבשתיקה לא מקדשה שאני התם דלא גליא דעתה דניחא לה בקידושין דאף רב הונא ברי' דרב יהושע לא מפליג בכך אלא מטעם דסברה אי שדינהו מחייבה בהו עכ"ל ע"ש:

ובתשובת מוהר"מ פדאוי' סי' כ"ד מבואר להדיא דליכא ספיקא אלא בשידך או היכא דהי' קידושין ראשונ' כמו גבי ציפתא והעתקנו דבריו לעיל סי' כ"ח ס"ק י"ד ע"ש:

(ג) ואפילו שניהם מודים. פ' האומר דף ס"ה ילפינן דבר דבר מממון. וקשה לי טובא בזה דהא בממון כל ששניהם מודים מתקיים המעשה בלא עדים ולא איברי סהדי אלא לשיקרא א"כ גיטין וקידושין דילפינן דבר מממון מנא לן דעדיפא מממון ולומר דבעינן עדים על גוף המעשה:

והרבה נתקשתי בזה ומצאתי בחידושי רשב"א שכתב עלה ז"ל וי"ל דגבי ממון אי לאו דכתב רחמנא אשר יאמר כי הוא זה דמינה גמרינן הודאת בע"ד כמאה עדים ה"א דלעולם לא מקיימא מלתא אלא בסהדי משום דכתב ע"פ שנים עדים או שלשה עדים יקום דבר וכדאיסתפקא מלתא למר זוטרא ורב אחא דבסמוך אלא דאתא כי הוא זה וגלי לן דיקום דבר במקום דאיכא חובה לאחריני כתיב והלכך עדות דכתב בהו דבר על כרחין לצד ממון שיש בו חובה הוקשו ולא לצד ממון שאין בו חובה ולומר דלא מקיימא מלתא אלא במקיימי דבר ומשום דאית בהו כעין חוב לאחריני אקשינהו לצד ממון דאית בהו חובה ולא שתהא חובתו של זה כזה דזה חב ממש וזה אינו חב ממש כדאמרן ותדע לך דהא חב ממש אע"ג דאמר בפני עדים היו והלכו למד"ה אינו נאמן ואלו הכא אלו אמרה נתקדשתי בפני שנים והלכו למד"ה או שמתו נאמנת דאנן לא קפדינן אלא שתתקדש באפי' סהדי וכיון דאמרה דהכי הוי נאמנת דהא לא מחייבה ממש לאחריני ומיהו עיקר מלתא לא מקיימא אלא במקיימי דבר והודאתה כמי שאינו אע"פ שהי' נאמנת שנתקדשה לו כנ"ל ומסתברא לי דהא דתנן ג' גיטין פסולין ואם נשאת הולד כשר וחד מינייהו כתב בכתב ידו ואין עליו עדים התם היינו טעמא משום דרחמנא רביי' בגיטין כממון מדכתיב וכתב לה דמשמע כל שכתב לה הוא בכתב ידו מגורשת ושטר גמור הוא כשטר שבממון ודכוותה רבי רחמנא עד אחד בטומאה ולאחר קינוי וסתירה מועד אין בה ולמאי דרבי רבי ולא גמרינן מינה דא"כ גזירה שוה למאי אתי ואין לך בהן אלא מקומן ואלו בקידושין כתב בכתב ידו ואין עליו עדים אינה מקודשת עכ"ל. ועמ"ש בספר קצה"ח סי' קפ"ט ס"ק א' ע"ש:

(ד) אבל אם אחד מכחיש העד אין לחוש. וכתב הב"ח דאם אחד מכחיש ואמר להד"ם אז שני שמודה לדברי העד אסור בקרובותיה אבל אם אחד מכחיש ואומר שהי' קידושין אלא כוונתו הי' לשחוק אז אף השני אין צריך לחוש ע"ש וכתב הב"ש ואין נ"ל דהא דומ' לאומר חטפתי ודידי חטפתי דאינו נאמן במגו דהי' יכול להכחישו כמ"ש תו' בפ' חז"ה בשם ריב"א ובח"מ סי' ע"ה עכ"ל ודבריו תמוהין דגבי נסכ' דר"א הטעם מפורש משום דין משויל"מ אבל היכא דליכא דין שבוע' מיהמן במגו וכמ"ש תוס' בפ' חז"ה דף ג' גבי עד קרקע וגבי קידושין ליכ' תורת שבועה. שוב ראיתי שכבר השיגו בזה שו"ת ח"צ ע"ש ובני המופלג מוה' זאב וואלף הכהן אמר ליישב דברי הב"ש והוא דבפ' חז"ה דף ל"ז הקשו תו' בנסכא דר' אבא דליהמני' במגו דאומר לא חטיף ותי' ר"י דכיון דמחייב שבועה אינו חצוף להעיז ולישבע בדבר שהעד מכחישו וריב"ם תי' דמגו הוי ואפ"ה חייב דכן הוא הדין או לישבע או לשלם וכן הרמב"ן בחידושיו ז"ל ויש שפירשו טעם הדבר מפני שהתורה האמינו לעד אחד כשנים ממש אך אם נשבע להכחישו אז אין בו ממש וכ"ז שלא נשבע הרי הוא כשנים והוא תי' ריב"א. וה"נ במודה שקידש בפני ע"א אלא שטוען שכוונתו הי' לשחוק לתי' ר"י שפיר יש לו מגו דאין בו דין שבועה אבל לתירץ ריב"א דמגו הוי אלא כיון שהתורה האמינו לע"א כל זמן שלא נשבע לא מהני מגו דידי' א"כ ה"ה בזה כיון שמקדש בפני ע"א הרי הוא כשנים לקידושין כ"ז שאינו מכחישו וזה שאין מכחיש העד הרי העד כשנים ונאמן ולא מהני מגו. ואע"ג דבקרקע אפי' אינו מכחישו נמי נאמן