אבני מילואים על השולחן ערוך - א קמו

השני' אלא מחמת ספיקא הוא דאסורה אבל גבי אשה ובתה או שתי אחיות כאחת דאוסרת אחת את שני' בודאי ה"ל קידושין שאין מסורין לביאה אפילו לאביי ובעינן כי יקח אשה ובעלה ואיכא למידק בהא דאיבעי' בפרק השולח דף מ"ג מי שחציו עבד וחציו בן חורין שקידש בת חורין מהו כו' והאי לא שייר בקניינו ותיפק לי' דהוי קידושין שאין מסורין לביאה דחציו עבד וחציו בן חורין אסור בבת חורין דאתי צד עבדות ומשתמש באשת איש וכדאי' בפרק החולץ דף מ"ה ע"ש ואפשר כיון דהתם בחצי עבד אפי' בלא קידושין אסור בבת חורין לא הוי קידושין שאין מסורין לביאה וכמ"ש בתוס' דבחייבי לאוין קידושין תופסין אף על גב דאין מסורין לביאה כיון דלאו מחמת קידושין נאסרה ע"ש:

אמנם נראה דדוקא בחייבי לאוין גרידא הוא דתפסי קידושין כיון דלא נתוסוף איסור מחמת הקידושין אבל מקדש אחת משתי אחיו' והמה חייבי לאוין לאביי לא הוי קידושין אף ע"ג דנאסרו קודם הקידושין כיון דנתוסף איסור דאחות אשה מחמת קידושין ה"ל קידושין שאין מסורין לביאה וא"כ בחצי עבד שקידש כיון דנתוסף איסור אשת איש ה"ל קידושין שאין מסורין לביאה מיהו שם בפ' החולץ לא קאי הכי ע"ש והרמב"ם בפי' המשניות כתב במקדש אשה ובת' וכן שתי אחיות שאינן מקודשת משום דרשה דלצרור ע"ש:

(ב) ואסור לבוא על שום אחת מהן כתב הריטב"א בחידושיו ז"ל צ"ע גדול דהא אי אמרינן ברירה קידושין המסורין מתחלתן הוא עכ"ל ובתוס' רי"ד ז"ל ודאי אם הי' אומר איזה שארצה היום או מחר בזה הי' לסמוך על ברירה כיון שתלה ברצונו אבל זה שקידש מתחלה מספק שלא בירר איזה קידש אין לומר שם בריר' עכ"ל. ולא אתברר דבריו בזה דודאי למאן דאית לי' ברירה אפי' היכא דלא תלה ברצונו נמי אמרי' ברירה וכדאמרי' ביומ' דף נ"ה גבי לקחו קיניהן בשותפות ומתה אחת מהן ונישקול ארבעה זוזי ונשדינהו ואידך לישתרו משום ברירה ובתוס' תמורה דף ל' ד"ה ואידך לישתרי שהקשו דא"כ איסור שנפל בהיתר נישדינהו לחדא ואידך נשתרי כו' ואומר מורי הרמ"ר כלל גדול בדין זה דודאי כל דבר שהוברר האיסור מתחלה ואח"כ נתערב בהית' לא נסמוך כיון שהתערובת באיסור אבל הני תערובת בהיתר כי האיסור לא הי' מבורר קודם התערובת ולאחר התערובת נולד האיסור סמכינן אברירה עכ"ל. וא"כ ה"נ בקידש אחת משתי אחיות דלא הי' האיסור בתחלה נודע אלא ע"י תערובות וא"כ נימא ברירה:

ונראה לענ"ד בזה כיון דאינו אומר איזה שארצה היום או מחר וקידש בתחלה בספק א"כ בשעת קידושין לא הי' קידושין כיון דאין מסורין לביאה וכיון דלא חייל בשעת קידושין א"כ אע"ג דאח"כ מברר א' מהו תו לא אמרי' היינו הך שקיד' כיון דלא הי' קידושין בשעתו אלא אם אומ' לאיזה שארצ' יהי' הקידושין א"כ בשעת קידושין תלה הדבר באיזה שירצה ה"ל קידושין וכיוצא בזה כתבנו בקצה"ח סימן ס"א ס"ק ג' גבי שני לוגין שאני עתיד להפריש דה"ל שירים נכרין בשעת הפרשה כיון דתלה התרומ' במה שעתיד להפריש ומה שהי' עתיד להפריש יהי' שירים נכרין אבל אומר שני לוגין בתוכו תרומה אע"ג דרשאי לשתות על סמך ברירה כיון דלא הוכר האיסור וכמ"ש בתרומה דף ל' דכה"ג אמרינן ברירה עכ"פ בשעת הפרשה כיון שאינו אומר שאני עתיד להפריש לא חייל כיון דבשעת הפרשה לא הי' השירים נכרין ושוב לא מהני אח"כ ברירה וה"נ כיון דלא חיילי בשעת קידושין דלא הי' מסורין לביאה ושוב לא מהני אח"כ הברירה ולפי"ז לדידן דקי"ל קידושין שאין מסורין לביאה הוי קידושין אלא דאסור לבוא על אחת מהן משום ספק אחות אשה א"כ לאיסור שפיר מהני ברירה וכמ"ש בתמורה דהיכ' דלא הוכר האיסור מהני ברירה אלא דאנן קי"ל בדאוריית' אין ברירה ודוק:

(ג) נכריות מקודשות והוא מחלוקת בין הראשוני' אם זה דומה לקני את וחמור דקי"ל דקנה מחצה וי"א ס"ל דכאן גרע כיון שכללם בלשון אחד עיין בדבריהם ולפי"ז כלכם ואחיות נכריות מקודשות והר"ן כתב בענין אחר והו' דכיון שדרך ליקח מקח רע עם מקח טוב ביחד אם לא קנה א' לא קנה כלום ע"ש ועיין ב"ש שכתב ז"ל ואם אמר כלכם ואחת מאחיות לא הוי כקני את וחמור דהא אם היו יודעין איזה מהן קידש הוי קידושין גמורין אע"ג דעכשיו אינו ידוע מי קידש מכל מקום הוי קידושין לחומרא לכן הנכריות מקודשות בודאי עכ"ל ודבריו המה מדברי רש"י דף נ"א ד"ה הרי כלכם ואחיות ז"ל דהשתא לאו את וחמור הוא דהא דאין אחיות מקודשת משום ספיקא הוא דלא ידוע הי קידש הא אם ידע בת זכי' היא הלכך נכריות מקודשות ע"ש

אמנם רש"י הוא דמפרש לה שם בסוגי' לרבא שם דס"ל דאחת משתי אחיו' לא הוי קידושין כלל דאין מסורין לביאה וא"כ כלכם ואחת מאחיות נמי ה"ל קני את וחמור ולזה כתב רש"י כיון דאינו אלא משום ספיקא כו' אבל לדידן דקי"ל כאביי דהוי קידושין לא הוי קני את וחמור כיון דהנכריות ואחת מאחיות בכולהו תפסי קידושין וזה פשוט אולם דברי רש"י צריך ביאור במ"ש דהא דאין אחיות מקודשות משו' ספיק' היא כו' דהא לרבא לא הוי קידושין כלל ומשו' דאין מסורין לביאה וא"כ קידושי אחת משתי אחיות ודאי לאו קידושין הן: ונראה לפמ"ש במרדכי פ' מי שמת באחד שהקנה לחבירו קרקע ומטלטלין ומעו' בב"א ר"א דדמי לאת וחמור כו' ור' שמחה כתב אע"ג דמעו' לא קני קרקעות ומטלטלין קנה כו' וליכא למימר דקני את וחמור היא. דחמור לאו בר קנין היא אבל מטבע נקנה במשיכה ובהגבהה ובחצר עכ"ל וא"כ נראה מהאי טעמא נמי אחת משתי אחיות לאו חמור מיקרי דהא דלא תפסי קידושין לרבא אינו אלא משום שלא פי' איזו אבל היא באמת בת זכי' היא אם יפרש אותה לאיזו קידש ה"ל בת זכי' ולאו חמור מיקרי ולפמ"ש הרה"מ לפר' הא דפריך והא קני את וחמור אינו אלא משום שאמר בלשון כלכם וכללם יחד לא קנה ע"ש וא"כ היכי דאמר כלכם ואחת ואחיות כיון דאמר בשני דבורים קנה מחצה

מב (א) אבל האיש שאנסוהו כתב בח"מ דכ"ע סברי דקידושין מהני בין באונס האשה בין באונס המקדש מדינא דתלוה חבין זביני' זביני אלא דפליגי בתקנה דאפקינהו רבנן לקידושי מיני' לדעת הרמב"ם לא אפקינהו אלא באונס האשה אבל באונס המקדש כיון דיכול לגרש בע"כ אוקמה אדינה והיש אומרים ס"ל דגם באונס המקדש אפקינהו רבנן לקידושי מיני' ומזה הקשה על הרמ"א בסי' ר"ה שכתב אנסוהו ליקנות לא מהני ומכאן משמע דמהני אנסוהו לכ"ע ע"ש: וב"ש כתב דטעמא די"א הוי מטעם שכתב הרמ"א בח"מ סי' ר"ה בשם בעל העיטור דאנסוהו ליקנות מדינא לא מהני ע"ש. ויפה כיון הב"ש וכן מפורש בחידושי הרשב"א ז"ל והאיש שאנסוהו לקדש כתב הרמב"ם קידושיו קידושין והרב בעל העיטור כתב דאין קידושיו קידושין. דתלוהו וזבין אמרו אבל תלוהו ליקנות לא אמרו ונראין דברי הרמב"ם דאי אגב אונסא גמר וזבין כ"ש גמר וקני עכ"ל הרי מפורש דעת החולקין לאו משו' הפקעת קידושין אלא משו' דמדינא לא מהני אונסא גבי קני. והרמ"א פסק כבעל העיטור שם בסי' ר"ה: ואיכא למידק לדעת הי"א דאנסוהו לקדש לא מהני ומשום דה"ל תלוהו וקני א"כ היכי משכחת לה הא דאמרו אונס שותה בעציצו וכופין אותו לכנוס וכמ"ש הרמב"ם פ"ה מה' נערה ז"ל אבל האנוסה כו' רצה היא ואבי' כו' ולא רצה הוא כופין אותו וכונס ע"ש. וכיון דאנסוהו לקדש לא מהני היכא כופין אותו לכנוס. דהא בפ' חזקת הבתי' דף מ"ח מבואר דהא דכופין על המצוה אינו אלא משום תלוי וזבין ע"ש דמייתי ראי' תלוה וזבין דזביני' זביני מהא דתניא יקריב אותו מלמד שכופין אותו עד שיאמר רוצה אני ופי' תוס' הא דה"ל תלו' וזבין ולא תלו' ויהיב דכיון שהוא