אבני מילואים על השולחן ערוך - א קמג

באשה נדרנית וגט לא בעינא למיתב דלא ליתסר בקרובותי' כיון דאשתו ודאית היא וכאלו לא הי' שם נדרים ואי משום דלא בעי למיתב לה גט משום קרובותי' הא שאינה חשובה נמי מפסיד ע"י הגט דבעי למיתב לה כחובה אע"כ כיון דהותר הנדר הרי אין כאן עליה נדרי' ממש ובע"כ צריך למיתב לה כתוב' אם מגרשה ה"נ באשה חשובה נימא דבע"כ מיתסר בקרובותיה. מראה דרבא דמשני הכא באשה חשובה ס"ל כמאן דאמר בירושלמי דכל המקדש ע"מ שאין עלי' נדרים אסורה לינשא בלא גט שמא תלך אצל חכם להתיר הנדר ומה"ט נמי אסור בקרובותי' אף קודם שהותר הנדר מטעם שמא תלך לחכם ולהכי באשה חשובה ודאי דעתי' שאם ימצא עלי' נדרים שלא יועיל התרת חכם כי היכי דלא ליתסר בקרובותי' קודם התרה ומש"ה לא מהני התרת חכם באש' חשוב':

(ו) הוי ספק מקודשת כתב הב"ש ז"ל ועיין בש"ג דף תק"ד כתב דאפי' באש' שאינה חשובה ספק קידושין היא דהלכה מסופקת היא ואיני יודע מה הספק באשה שאינה חשובה עכ"ל ונראה דספק הוא לפמ"ש הרא"ש בפ"ק דקידושין גבי נתנה היא ואמר הוא דבאדם חשוב מקודשת ז"ל וצריך חקירת חכם מי נקרא אדם חשוב ומי אינו חשוב להתירה בלא גט ע"ש והובא בש"ג פ"ק דקידושין א"כ ה"נ אשה שאינה חשובה הלכה מסופקת היא כיון דלא נודע מי הוא החשוב ומי אינו חשוב ועיין בש"ג שם שכתוב בין אשה חשובה וממשפחה גדולה בין אשה שאינה חשובה והיינו דאפי' אינה ממשפחה גדולה אפשר דזה מיקרי חשובה:

(ז) ובעל סתם ז"ל הב"ש כבר כתבתי בסי' הקודם דיני' הללו ואי' בזה שני טעמים א' לפי שמקדש אותה בביאה לפי"ז צריך עדי יחוד וטעם הב' שמוחל התנאי וחלין קידושין הראשונים וא"צ קידושין אחרים ואין צריך עידי יחוד והרמב"ם ס"ל טעם השני וטור ס"ל טעם הראשון וצריך עידי יחוד עכ"ל וכבר כתבנו לעיל סי' ל"ח ס"ק י"ז דאפי' לטעם שמוחל התנאי וחלין הקידושין הראשונים נמי צריך עידי יחוד וע"ש:

עוד כתב הב"ש ז"ל ואם שהה עמה יש לה כתוב' ואין להקשות מאחר דהכתוב' הראשונה בטילה איך יכולה לגבות בכתובה זו וי"ל דעתו הי' אם לא יקפוד אא"כ יתקיי' הכתובה כמ"ש בסי' הקודם וע"ש והנה הא דכתב הרמב"ם בעל ושהה דעת הכ"מ דבעל לחודי' נמי ושהה נקט לרבות' ע"ש ולדידי' ניחא דאמרינן כיון דבעל מסתמ' בדקה ומחיל לתנאי לגמרי אבל לדעת הרה"מ שם דתרוייהו בעינן בעל ושהה א"כ תיקשי כיון דבעל נודע לו דמסתמא בדקה ואי נימא דלא מחל אא"כ שהה א"כ תו לא מהני מחילתו אחר שכבר נודע וכיון דדעת הרמב"ם משום דמהני מחילתו בתנאי' אפי' בדבר שאינה של ממון וכאן דכבר נודע לו בשעת ביאה מה מהני מחילה אח"כ וכן לדע' הטור שכתב דבעל ושהה מהני הא לדברי הטור בעינן עידי יחוד וכיון דבשעת ביאה לא מחל אלא עד ששהה ואח"כ תו ליכא עידי יחוד ומ"ש הרא"ש דאם דר עמה הוי כעידי יחוד כבר כתב הריב"ש בסי' קצ"ב דחולקין עליו כל הבאים אחריו ולפמ"ש בסי' ל"ח ס"ק י"ו בטעמא דבעי עידי יחוד ניחא ע"ש אלא דברי הרמב"ם קשי' וכמ"ש ואפשר דבעל גרידא נמי אי' חזקה דאין אדם שותה בכוס אא"כ בודקו וידע ומחל תיכף אלא דאיכא נמי חזקה להיפך והי' אין אדם מתפי' במומין ומש"ה כל ששהה וחזינן דנתפייס זה במומין הדרא חזקה הראשונה לדוכתי' דנתפייס בשעת ביאה ומחל:

(ח) הרי ראה ונתפייס עיין בטור שכתב בסי' זה דינים היוצאים מסוגיא דהי' בה מומין אם נמצאו המומין אחר אירוסין ואינו ידוע אימת נולדו כמ"ש לקמן סי' קט"ו וע"ש:

והב"י כתב בבדק הבית דאין דינים אלו שייכים לסימן זה דכאן לענין קידושין אם נמצא בה מומין אחר אירוסין והיא טוענת שנולדו בה אחר אירוסין לא אמרינן כאן נמצאו כאן היו לבטל הקידושין אלא צריכה ממנו גט רק לענין כתובה יש לחלק חלוקים אלו ולכן השמיט בסי' זה כאן בש"ע דינים אלו גם החילוק שבין מומין שבגלוי למומין שבסתר אינו אלא לענין כתובה דוקא אבל לקידושין אין חילוק בין מומין שבסתר למומין שבגלוי ע"ש:

והב"ח כתב דגם דברי הטור אינו לקידושין אלא לכתובה וע"ש בב"ש שהאריך בזה ז"ל ואין נ"ל דהא מוכח לדעת הטור דמבטלין קידושין דהא כתב דצריכה להחזיר הקידושין והיינו עפ"י הסוגיא וכמ"ש בסי' נ' ושם מבואר היכא דצריכה גט אין מחזירין הקידושין שלא תאמר דא"צ גט ש"מ לדעת הטור א"צ ממנו גט מש"ה כתב דצריכה להחזיר לו הקידושין ולכאורה יש להביא ראי' לדברי הטור דהא קי"ל דמוציאין ממון עפ"י סברה זו כאן נמצא כאן היו. וכמ"ש בפ' המדיר ובח"מ סי' רל"ב א"כ ה"נ אינה צריכה גט עכ"ל. והנה יסודו מדברי הטור שכתב דאם נמצאו המומין בבית אבי' צריכה להחזיר הקידושין אלמא דא"צ ממנו גט וכמו שביאר:

אמנם דברי הטור צריכין ביאור דנראין דברי הטור מסוגיו' הם הש"ס פרק המדיר דף ע"ז אמר רב נחמן בר יצחק כלה בבית אבי' ולקידושין וקשי' לי בגוה דשם בסוגיא אמר רב יהודא המחליף פרה בחמור משך בעל החמור את הפרה ולא הספיק בעל הפרה למשוך את החמור עד שמת החמור על בעל החמור להביא ראי' שהי' חמורו קיים בשעת משיכ' הפרה. ותנא תונא כלה הי כלה אלימא כלה בבית אבי' מי דמי התם מייתי אב ראי' ומפיק הכא בעל החמור תייתי ומוקים כו' אמר רב נחמן בר יצחק כלה בבית אבי' ולקידושין ולא תימא למ"ד קידושין לאו לטבועין ניתנו אלא אפי' למ"ד קידושין לטבועין נתנו הני מילי קידושי ודאי אבל קידושי טעות אי מייתי ראי' אין אי לא כו' אלא כי אתי רמי בר יחזקאל אמר לא תצייתינהו להני כללי דכייל יהודא אחי משמי' דשמואל הכי אמר שמואל כל הנולד הספק ברשותו עליו הראי' ותנא תונא כלה כו' וע"ש בהרא"ש שהעלה לעיל לפי המסקנה אפי' מת החמור ברשות בעל החמור ג"כ בעל הפרה צריך להביא ראי' וחזקה זו מהני אפי' להוציא וע"ש בטור ח"מ ובש"ע ורמ"א סי' רל"ב:

ולפי"ז קשה טובא למה צריך להחזי' הקידושין כשנולד הספק ברשו' האב ודאי לפי ס"ד דרב יהודא דכל שנולד הס' ברשותו עליו הראי' ומשום חזקה דכשעת מציאתן כמ"ש התוס' בטעמא דרב יהודא א"כ חזקה ודאית היא להוציא הממון מש"ה כל זמן שהאב אינו מביא ראי' צריך להחזי' הקידושין דאמרינן כשעת מציאתן אבל לפי המסקנא דלא אמרינן חזקה כשעת מציאתן אלא אדרבא אמרינן כל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראי' ומשום דאין מחזיקין מרשו' לרשות והשתא הוא דאיתרע ברשות שנול' הספ' וא"כ אפי' נולד הס' ברשות האב ראוי לומר דהבעל יביא ראי' כיון דכבר קנאה ונכנסה לרשותו בכל מקום שהיא אלא דהרא"ש כתב שם משום דארוסה היא ברשות אב עדיין לכמה דברים וע"ש וכיון דליכא חזק' להיפך לומר דודאי הי' המומין קודם ולמסקנא לא סבירא לן חזקה דכשעת מציאתן להוציא ממון וא"כ אמאי צריך האב להביא ראי' לכסף קידושין שהוא מוחזק בהן נהי דצריך ראי' לכתובה ומשום דלא הוי נולד הספק ברשות הבעל כיון דאכתי לא יצאה מרשות האב לכמה דברים אבל חזקה להיפך נמי ליתי' דלית לן הך כללא דרב יהודא כשעת מציאתן. והנה לשטת האלפסי והרמב"ם דאם מת החמור ברשות בעל החמור אמרינן חזקה דרב יהודא ועיין בב"י סי' רל"ב לשטת רי"ף ורמב"ם א"כ ניחא דברשות האב צריך ראי' לכסף קידושין. אמנם לדעת הטור שנמשך אחר דעת אביו הרא"ש שם בסי' רכ"ד דלא אמרינן כלל חזקה כשעת מציאתן קשה:

לכן נראה דהא דמייתי האב ראי' לקידושין לאו משום חזקה