אבני מילואים על השולחן ערוך - א קמב

קידושי כסף קידושי ודאי ע"כ משום דקידושי לא הדרא אפילו אחר נשואין וס"ל אחר נשואין נמי איכא גזירה דיאמרו קידושי תנאי הי' ומותר באחותה וא"כ מוכח דס"ל דקידשה ע"ת וכנסה סתם אינה צריכה גט דאי נימא דס"ל צריכה גט מספק א"כ תו ליכא גזירה דמותר באחותה מחמת קידושי טעות דצריכה גט מספק וא"כ אסור באחותה וכיון שכן שפיר מוכח מדרב דס"ל בקידשה ע"ת וכנסה סתם דצריכה גט וכן לשמואל דאין צריכה גט וכמ"ש ומשני בגמ' דאי אתמר בקטנה כו' התם משום דליכא תנאה אבל הכא דאי' תנאה כו' ופי' רש"י התם אין אדם עושה בב"ז אבל כאן בתנאי קא סמיך ע"ש ולכאורה תיקשי מה זה דקאמר בש"ס התם דליכא תנאה ודאי בקטנה לא מיירי בתנאה הכי ה"ל למימר התם אין אדם עושה בב"ז הכא אתנאה קא סמוך ונראה לפמ"ש תוס' בשמעתין בהא דאמרו פ' ב"ש אין תנאי בנשואין אין תנאי בחופה והא אליבי' דאביי יש תנאי בחופה ואליבי' דשמואל אפילו בנשואין ומפרשי אין תנאי בחופה היינו דאין רגילות להיות תנאי בחופה דמסתמא קודם החופה מבדק בדיק לה אבל היכי דאיחרמי דכנסה לחופה בלא בדיקה יש תנאי בחופה ולא מחיל ע"ש:

וא"כ הכי קאמר אי אתמר בקטנה התם משום דליכא תנאה והיינו הא דס"ל לרב דמקדשה בכסף אחר שבעל והדרא כסף קידושין אחר נשואין לאו משום תנאי בנשואין אלא משום דליכא תנאה היינו דאין רגילת להיות תנאי בנשואין ומש"ה כסף קידושין הדרא אחר הנשואין דתו דתו ליכא למגזר שמא יאמרו קדושי טעות ומותר באחותה כיון דליכא תנאה היינו דאין רגילות להיות תנאי בנשואין דמסתמא בדיק לה ומש"ה אחר הנשואין ליכא גזירה דקידושי טעות אבל הכא דאי' תנאה היינו דלא בדיק לה אימא לא וכן לשמואל:

כתבתיו על דרך פלפול:

(ב) נמצא עלי' נדר חוץ מאלו. כתב הב"ש בס"ק א' ז"ל אחד מג' נדרים אע"ג בנדרה תחתיו יכול להפר כל שקצת עינוי נפש הוא לפי שאין בדין שתהא נודרת תחתיו אבל בנדרה קודם שתבא לרשותו אינו מקפיד אלא בדברים שהיא מתענה בהן הרבה ומתגנה עליו ר"ן עכ"ל והמעיין בר"ן יראה דלא קשי' לי' כלל מהפרה ולפי שההפרה גזירת הכתוב הוא ואינו ענין לקפיד' אלא כתבו לענין כתובה והוא בנדרה תחתיו משמע בש"ס דאפי' בנדרה על אכילת חרובין שאומר אי אפשר באשה נדרנית ותצא בלא כתובה וכאן בנדרים חוץ מאלו השלשה יש לה כתובה ולזה הוא דמחלק הר"ן דנדר' תחתיו מקפיד יותר וע"ש. (ג) שחוששין שמא תלך אצל חכם כתב ב"ש בירושלמי אי' פלוגתי' בזה ופסקו הרשב"א והר"ן דמותרת להנשא ואין חוששין שמא תלך להתיר לה דאין מקלקלה על נפשה ולעשות בניו ממזרים ורי"ו פסק לחומרא דחיישינן שמא תלך להתיר כו' מיהו קשה ע"כ חשש זה קודם שידע הבעל כו' וא"כ למה לי הטעם שתלך אצל חכם תיפוק לי' שמא ימחול הבעל ולא יקפיד ואז הקידושין חלין למפרע כמ"ש בסי' הקדום דיכול למחול אפלו תנאי שאינו של ממון. ואפשר מה"ט דייק הר"ן דירושלמי חולק על התוס' וס"ל לירושלמי אפי' אחר ידיעת הבעל מהני התרת חכם כו' מיהו ברי"ו משמע להדיא דס"ל דלא פליג הירושלמי על תוס' וירושלמי מיירי דלא ידע הבעל ומכל מקום לא חיישינן שמא לא יקפיד דמסתמא דרך להקפיד בהתנ' בפירוש גם לא חיישינן שמא ימחול בכיון לקלקל אותה עכ"ל:

אמנם לענ"ד נראה לדעת הר"ן דס"ל בטעמא דביטל תנאי' משום דאין דעתו שיתבטלו הקידושין מיד וז"ל בפ' המדיר. כיון דלהנאתו התנה אין דעתו שיתבטלו הקידושין מיד אלא הדבר תלוי עד שידע בנדרים או במומין וכל שלא הקפיד בהן מקודשת עכ"ל. א"כ קודם שנודע לבעל אסורה להנשא לאחר כיון דאין דעתו שיתבטלו הקידושין מיד אלא הדבר תלוי עד שידע בנדרים. ומ"ש ב"ש דמסתמא דרך להקפיד בהתנ' בפירוש אינו מוכרח ועוד דאפילו נימא דודאי יקפיד לא גרע מאומ' הרי זה גיטך אם לא אבא מכאן ועד י"ב חודש ומת תוך י"ב חודש דאסורה להנשא תוך י"ב חודש וכמ"ש בטור וש"ע סי' קמ"ד והוא בעי' דלא איפשטא ס"פ מי שאחזו ואע"ג דודאי לא לא יבא כיון שמת אפ"ה כיון דהגביל הזמן עד י"ב חודש צריכה להמתין עד י"ב חודש ושטת הרמב"ם הוא דכל שלא נתבטל התנאי בפועל אסורה ומה"ט כתב בפ' ח' מגירושין באומר ע"מ שתתני לי מאתים זוז מכאן ועד שלשים יום ומת תוך שלשים אינה יכולה לקיים התנאי שאם תתן ליורשים אינו כלום. וכיון שכן אחר ששלמו השלשי' יום בטלה הגירושין וחולצת או מתייבמת ואם אמר לה ע"מ שתתן לי לי ר' זוז ולא קבע לה זמן ומת קודם שתתן לו כו' לא תנשא לזר עד שתחלוץ וע"ש ומבואר דכל שלא נתבטל התנאי בפועל אע"ג דממילא נתבטל דכיון שמת אי אפשר לקיים התנאי אפ"ה הוי ספק. וה"ה באומר ע"מ שאין עליך נדרים ונמצאו עלי' נדרים אע"ג דודאי יקפיד כיון דלא הי' דעתו שיתבטלו הקידושין מיד אלא :

. שיהי הדבר תלוי עד שידע בנדרים וה"ל כהתנה בפי' באופן שיקפיד וא"כ כ"ז שלא נוד' אע"ג דודאי יקפיד לא הוי ביטול התנאי בפועל:

מיהו להר"ן שם ס"פ מי שאחזו שטה אחרת בהא דאיבעי' באם לא באתי מכאן ועד י"ב חודש ומת תוך י"ב חודש והוא דלא רצה לגרש עד אחר י"ב חודש ע"ש. מ"מ כיון דהתם במעכשיו מיירי ואפ"ה אמרינן כיון דתלה הדבר בתוך י"ב חודש דעתו הי' שיהי' הדבר תלוי עד י"ב חודש א"כ שפיר אפשר דה"ה הכא כיון דה"ל כאלו התנה בפירוש בידיעתו א"כ אע"ג לכשיוודע לו ודאי יקפיד מכל מקום צריכה להמתין עד שיוודע לו. ובפרט דהוא גופיה אינו מוכרח לומר דודאי יקפיד וכמ"ש:

ולכן נראה דהר"ן מיירי אחר שנודע לבעל והקפיד דאז אינו במחיל' תנאי ומש"ה כתב דירושלמי פליג ומשום דמוקי להירושלמי בנודע וכמ"ש. אך לדעת הרא"ש דכתב בתשובה כלל ל"ה בטעמא דביטול תנאי' הוא משו' דאתי דיבור ומבטל דיבור ומשום דהמעשה הוא ענין בפני עצמו והוב' לעיל בסי' ל"ח ס"ק י"א ע"ש א"כ כל זמן שלא ביטל הרי התנאי מבטל המעשה ולא חיישינן לזה שיבטל אח"כ דלא אתי לקלקלה וכמ"ש ב"ש אבל לדעת הר"ן ממילא בטל התנאי אם לא יקפיד ואפילו לא ירצה לקלקלה ומה יעשה אם לא יקפיד בלבו והוא דבר המסור ללב ומש"ה מפרש הר"ן דברי הירושלמי בנודע ורי"ו דמפרש הירושלמי בלא נוד' אזיל בשי' הרא"ש דהוי משום דאתי דיבור ומבטל דיבור ולא חיישינן לזה שלא יעש' זאת לקלקל' וכמ"ש:

עוד נראה דלדעת הרא"ש דטעמא דביטול תנאי משום דאתי דיבו' כו' א"כ כל שנשאת מחמת ביטול התנאי שוב לא מצי מבטל תנאיה דלא אתי דיבור ומבטל מעשה הקידושין ודו"ק:

ולפמ"ש לדברי הר"ן אפשר דמקדש ע"מ שאין עלי' נדרים ומת קודם שנודע דג"כ אסורה לזר עד שתחלוץ כיון דכתב הר"ן דהדבר תלוי עד שידע בנדרים או במומין וכאן לא נודע וכבר כתבנו דלפמ"ש הרמב"ם דצריך ביטול התנאי בפועל א"כ אפי' הי' מקפיד בודאי אסורה לזר עד שתחלוץ כיון שמת קודם שנודע וצ"ע:

ובתוס' רפ"ק דיבמות ד"ה או שנמצאת איילנות הביאו תוספתא נמצאו איילנות בין בחיי בעל בין לאחר מיתה צרותיהן מותרות ע"ש ואפשר לחלק דאיילנות שאני דאינו מחמת תנאי אלא הוא בסתמא מקח טעות מש"ה נתבטלו תיכף הקידושין אפילו קודם שנודע אבל אלו שהוא מחמת תנאי דעתו הי' שלא יתבטלו הקידושין מיד אלא שיהי' הדבר תלוי עד שיודע לו בנדרים ובמומין:

(ד) אצל חכם ויתיר לה. כבר כתבנו בס"ק ג' דפלוגתא בירושלמי היא ופסקו הרשב"א והר"ן כמ"ד אין חוששין דלא תקלקל עצמה ודעת רי"ו להחמיר וחוששין שמא התיר הנדר והקשה בח"מ ובב"ש מהא דפסק בפשיטות בסי' קמ"ב בתנאי דשב ואל תעשה דאין חוששין שמא תעבור על תנאה דלא תקלקל עצמה ע"ש:

ונראה דלפי דעת הרשב"א והר"ן בנדרים פ' המדיר דאין החכם יכול להתיר אלא, מדעת הנודר ושיעמוד בפני החכם וע"ש בר"ן שהעל' כן מירושלמי א"כ אין לחוש שמא תלך אצל חכם שלא תקלקל עצמה אבל לפי דעת הרא"ש שם דאם יודע החכם שהנודר מתחרט יכול להתיר אפי' בלא ידיעת הנודר ע"ש וכן דעת ר' שמשון וע"ש בר"ן א"כ ראוי לחוש שמא תתחרט בנדר בביתה והחכם שלא ידע מעניני קידושין יתיר לה שלא בפני' ונמצא נעקר הנדר למפרע ורי"ו ע"כ אזיל בשטת הרא"ש:

(א) אשה חשובה. עיין פי' רש"י דף ע"ד משום דאומר אי אפשי באשה נדרנית וגט לא בעינא למיתב דלא ליתסר בקרובותי' ע"ש וקשי' לי מ"ש אשה שאינה חשובה דאם הלכה אצל חכם והתירה דמקודשת ודאי וצרי' למיתב לה כתובה ולא מצי אמר אי אפשי באשה נדרנית משום דכיון שהותר הנדר הרי היא אשתו ודאית ומ"ש אשה חשובה דמצי אמר אי אפשי