אבני מילואים על השולחן ערוך - א קמד

דודאי היה כאן המומין מקודם דהא לדעת הרא"ש וטור לא אמרינן הך כללא דשעת מציאתן ולית להו אלא חזקה דרמי בר יחזקאל וכלה בבית חמי' הוי לי' ודאי ברשות הבעל אבל כלה בבית אבי' דעדיין לא יצאתה לגמרי מרשו' האב ה"ל ספיקא וצריך ראי' לכתובה. והא דצריך להחזיר הקידושין היינו משו' דספק קידושין לאו לטבועין נתנו וכמ"ש בש"ע סי' נ'. ואע"ג דהח"מ וב"ש שם השיגו על הש"ע כבר כתבנו שם מלתא בטעמא דש"ע:

ומה שהביא הב"ש ראי' מהאי דח"מ סי' רל"ב ע"ש התם הוא להיפך דאמרינן חזקה דהשתא הוא דנולד ברשות הקונה וגבי קידושין רוצה הב"ש להחזיק למפרע ואי קשי' לדעת הב"י דס"ל לענין קידושין הוי ספק כיון דלדעת הב"י בח"מ סי' רכ"ד דס"ל כשטת הרי"ף והרמב"ם דאמרינן חזקה דרב יהודא דכשמת החמור ברשות בעל החמור צריך בעל החמור להביא ראי' ע"ש א"כ ה"נ כשנולד המומין ברשות אב נימא דודאי נעשה המומין למפרע וה"ל קידושי טעות ודאי וה"ל פנוי' ואפשר דכי היכי דלא מהני חזקת פנוי' בספק קידושין להתירה לכתחלה וכמ"ש תוס' פרק שני דכתובות דף כ"ג דכיון דודאי זרק לה קידושין לכתחלה לא תנשא דאתרע חזקתה ה"נ לא מהני חזקה דרב יהודא להתירא לכתחלה:

עוד כתב הב"ש ז"ל אבל אין להביא ראי' דצריכה גט מטעם כיון דהיא אומרת דנולדו אחר אירוסין א"כ הוי כאומרת קדשתני וצריכה גט די"ל הכא גרע טפי משום דאמרינן כאן נמצא כאן הי' ומוכח דהיא משקר' עכ"ל. וליתי' דודאי כל היכי דשוי' אנפשה חד"א אפילו איכא כנגדה אלפי חזקות איהו מהימנא לשויה אנפש' חתיכה דאיסור' וגדולה מזו כתב מוהרי"ן לב ח"ב סי' פ"ה באומרת קדשתני בפני פלוני ופלוני ובאו פלוני ופלוני שלא נתקדשה בפניהם דהיא נאמנת נגד עדי' דשוי' חד"א וע"ש וכ"ש הכא נגד חזקה ואולי לא קאמר הב"ש אלא לענין כופין אותו ליתן גט דכיון דחזקה דמשקרת אין כופין אותו ליתן גט ועיין סי' קס"ו ובב"ש ואכתי צ"ע:

(ט) המקדש אשה סתם ואם נמצאת איילנות ודאי אינה מקודשת וכמ"ש הרא"ש בפ' המדיר ז"ל דשאני מום דאיילנות דעיקר דעתו של אדם הנושא אשה בשביל בנים הלכך הוי קידושי טעות עכ"ל. מזה נראה דכ"ש בנושא אשה סתם ונמצא עלי' נדר שנדרה נטולה אני מיהודים דכה"ג אסורה לו לגמרי ואין אשה אלא לבני' ולא גרע מאיילנות וה"ל קידושי טעו' ודאי וניחא בזה הא דאמרו בפ' המדיר דף ע"ב אמר ר' יוחנן משום ר' שמעון בן יהוצדק באלו נדרים אמרו שלא תאכל בשר כו' ולמה לא נקט דברים שבינו לבינה והר"ן כתב דה"ה לנדרים שבינו לבינה ע"ש ולפמ"ש בדרכי משה דנדרים שבינו לבינה לא הוי קפידא אלא בנדרה נטולה אני מיהודים וכה"ג לא עדיף מאיילנות ולא בעי גיטא כלל אפי' בקידשה סתם ומש"ה מפרש ר' יוחנן בהני שלשה נדרים של עינוי נפש:

(י) והלך אצל רופא וריפא בתוס' דף ע"ד כתבו הטעם משום קפידא ובדידה הוא דהוי קפידא כשזוכר שהי' בה מומין אבל בדידי' ליכא קפידא ע"ש וקשה תינח לדעת הר"ן דס"ל דמהני מחילת התנאי בדבר שאינו של ממון ומשום דלא התנה אלא להנאתו וכשיקפיד וא"כ ה"נ כיון דליכא קפידא אצל האשה שהי' בו מומין כיון דנתרפא אבל לדעת הרשב"א דלא מהני מחיל' התנאי בדב' שאינו של ממון א"כ כיון דהי' תנאי שאין בו מומין וכבר הי' לו מומין בשעת קודושין ונתבטלו הקידושין מאי מהני לה הריפוי של הבעל ונרא' עיקר כדע' הח"מ דבהלך אצל רופא וריפא מהני אף אחר שנודע ומשו' שאינה מקפדת על הבעל אלא על מומין שאין לו רפואה ע"ש וא"כ תחלת התנאי לא הי' אלא על מומין שאין לו רפואה אבל לדעת ב"ש דלא מהני רפואה אחר שנודע א"כ תיקשי להרשב"א מהלך אצל רופא דלרשב"א קודם ידיעה כמו אחר ידיעה בדבר שאינו של ממון:

ומה שהק' ב"ש על מ"ש ח"מ דמהני אפי' אחר שנודע דא"כ הא דפריך והתניא הלך אצל חכם והתירה אצל רופא וריפא מקודשת ומאי קושי' הא גבי בעל מהני אפי' אחר שנודע וע"ש מ"ש בזה:

ונראה דלפי מ"ש ב"ש דאם היא מתנה ע"מ שאין בו נדרים ונודע לה לא מהני היתר כיון דנדרים לאו במיאוס תלי' וע"ש א"כ תו לא מצינו למימר דהלכה אצל חכם והתירה מיירי אחר שנודע דתיקשי מסיפא דתניא הלך הוא אצל חכם והתיר מקודשת הא בנדרים ודאי לא מהני היתר כיון דנדרים לאו במיאוס תליא. ובתוספתא פ"ב דקידושין זה תוארה ע"מ שאני עני והי' עני והעשיר ע"מ שאני עשיר והי' עשיר והעני כו' הרי זו מקודשת שאיני אלא עשי' והי' עני והעשי' שאיני אלא עני והי' עשי' והעני שאין לי בנים והי' לו בנים ואח"כ מתו שיש לי בנים ולא הי' לו ואח"כ נולדו אינ' מקודשת זה הכלל כל שמתקיים בשעת קידושין אעפ"י שבטל לאחר מיכן הרי זה מקודשת וכל שאינו מתקיי' בשעת קידושין אעפ"י שבטל לאחר מכן אינה מקודשת ע"כ. ואיני יודע לפרשה כהוגן האי כללא דאינו מתקיים בשעת קידושין דאינה מקודשת דמ"ש הלך אצל רופא וריפא דמקודש' אעפ"י שאינו מתקיים בשעת קידושין. ואפי' בהלכה היא אצל רופא דאינ' מקודש' לדעת תוס' אלא משום קפידא דבעל שיזכיר שהי' לה מומין. אבל היכא דליכא קפידא במה שזוכר כגון האי דתוספתא דודאי אין קפידא דזוכר מבנים וכיוצא מה ששנו שם. וביותר קשה לפי שטת הרא"ש והר"ן דמהני מחילת התנאי אפי' בדבר שאינו של ממון ומשום דלא התנה אלא להנאתו כשיקפיד כשיודע לו והכא כיון שמתקיים התנאי בשעה שנודע אמאי אינה מקודשת. ולדעת הרא"ש דטעמא דידי' משום דאתי דיבור ומבטל דיבור התנאי ניחא דבתוספתא מיירי דאינו מבטל התנאי והלך אצל רופא וריפא נמי ניחא לפמ"ש בח"מ דאינה מקפדת על הבעל אלא במומין שאין להם רפואה אבל בהנך תנאים דמקפדת ואינה מתקיים בשעת קידושין לא הוי קידושין. אבל לדעת הר"ן דמחילת התנאי משום דאינו אלא להנאתו כשיקפי' כשיוד' לו והנך דתוספתא מאי קפידא אית בהו כשנודע כיון דבשעה שנודע מתקיים התנאי. וצ"ע

סימן מ (א) אעפ"י שנתאכלו המעות. ר"פ האומר והני זוזי לא למלוה דמי ולא לפקדון דמי למלוה לא דמי דלהוצא' ניתנה ולפקדון לא דמי דהא זוזו ברשותה דידה קא מתאכלי. וכתב הר"ן ומיהו משמע שאם הוא חוזר בו אינה חייבת להחזיר דאל"כ במאי מקדשי הרי אינם קנוים לו עד לסוף שלשים יום והרי נתאכלו בנתיים וע"ש. ובחידושי מוהרי"ט העלה דגם הכסף הוא ברשות המקדש עד שלשים ואם הוא חוזר תוך שלשים צריכה להחזיר הכסף וע"ש. ובריטב"א קידושין דף ו' גבי המקדש במלוה ז"ל איכא דקשי' לי' מ"ש מקדש במלוה שאינה מקודשת מאומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שלשים בכסף זה שאם לא חזרה בתוך שלשים מקודשת לאחר ל' בכסף זה ואעפ"י שנתאכלו המעות והא התם הנך מעות עד שלשים בתורת מלוה המה ברשותה ואע"ג דליתנהו בעת חלות הקידושין מיקדשי' בי'. ואיכא למימר דשאני התם דכיון שלתור' קידושין יהבי' ניהלי' הרי הוא כאלו פי' בפירוש שתתקדש לו בהם בהנאה שלוה לה ונפטרת מהם דודאי להכי אקדמינהו ניהלי' ויהיב לה רשות לאפקונין שתהנה מהם ותתקדש בהנאה זו אבל הכא שבתורת מלוה הגיע לידה ושלה הם לגמרי והוא בא לקדשה בממון שלה אינה מקודשת עכ"ל, וכ"כ בפ' האומר ז"ל רב ושמואל דאמרי תרוויוהו אעפ"י שנתאכלו המעות ומ"ט גבי גט בעינן שיהי' בעין וגבי קידושין לא בעינן שיהי' בעין. דמידי דאית לה לאשה הנאה בגוויהו מכי יהבינהו כבר נהנית מהם שהיא רשאה לעשות מהם רצונה אבל גבי גט דלאו מידי דהנאה אלא גט הפוטר ואם אינו בעין בעת שהיא מתגרשת אינו כלום עכ"ל: ונראה מדברי הריטב"א דטעמא דמהני נתאכלו המעות משום דמקדשה בהאי הנאה שניהנית מהם שרשאה לעשות בהם כרצונה ויהיב לה רשות להוציאן וקשה לי נהי דבשעת נתינה אית לה הנאה מכל מקום בשעת קידושין כבר כלתה הנאה זו והאומר משוך פרה זו ולא תקנה אלא לאחר שלשים יום לא קנה ומשו' דכבר כלת' משיכה וה"נ כבר כלתה הנאה שהי' לה בשעת קידושין ואפשר לפי מ"ש הר"ן בפ' הכותב גבי משוך פרה ולא תקנה אלא לאחר שלשים ע"ש שהעל' דהיכא שעומד הפרה