אבני מילואים על השולחן ערוך - א קלא

על דבריו והיינו דכיון דנראה מתוך דבריו שרוצה שלא יתנו עד אחר י"ב חודש א"כ אפי' לא התנה בדיני תנאי אין השליח רשאי לשנות ואם עבר על דבריו השליחות בטל אבל אם יעברו ונתתם אם הי' משה מצוה שלא ליתן לב"ג עד אחר יעברו א"כ אלעזר ויהושוע לא היו רשאין לשנות מדברי המשלח ואפי' לא התנה בדיני תנאי אבל אם יעברו ונתתם הכונה הי' שיתנו תיכף ואם לא יעברו יוציאו מידם א"כ ודאי צריך דיני תנאי דהא מה שנתנו אינו שינה בשליחות כיון שמשה ציוה להם שיתנו תיכף וכל שהשליחות כדין נעשה אינו בטל עד שיהי' בדיני תנאי אבל כל המתנה עם השליח שלא יתן אלא כתנאו א"כ השליח אינו רשאי לשנות ולעבור על דברי המשלח ממה שנראה מתוך דבריו אפי' לא התנה בדיני תנאי:

וכן מבואר מירושלמי הובא בר"ן פרק מי שאחזו דתניא האומר לאשה הרי את מקודשת לי ע"מ שירדו גשמים ירדו גשמים מקודשת ואם לאו אינה מקודשת ר' מאיר אומר בין ירדו בין לא ירדו מקודשת עד שיכפול תנאו הכל מודים בלאחר שירדו גשמים ירדו מקודשת לא ירדו אינה מקודשת כלומר משום דלאחר לאו תנאי הוא ר' חגאי בעי קומי ר' יוסי והן אם לאו כלאחר הוא כלומר אם יעברו ואם לא יעברו דכתיב גבי ב"ג וב"ר לאו כלאחר הוא דהא משמע דלא הי' נותנן להם הארץ מיד אלא לאחר שיעברו אמר לי' שאני האי שהיתה הארץ לפניהם והוא מבקש להוציאה מידם כלומר מפני שמיד הי' ניתן להם הארץ וע"ש בר"ן וכיון דמשה צוה להם שיתנו מיד א"כ אין בשליחות שינוי ומש"ה צריך דיני תנאי וזה נכון. והנה לשטת הפוסקים דצריך תנאי גם בשליחות לכאורה תיקשי היכי מצי מתני בשליחות ולומר אם יעברו ונתת' ואם לאו לא יהי' בשליחו' כלום כיון דאין שליח עושה שליח גבי מילי וכדתנן פ' התקבל דף ס"ו הרי אלו יכתבו ויתנו ע"ש ומשום דמילי לא מימסרי לשליח ועמ"ש בס' קצה"ח סי' רמ"ד ס"ק ג' ע"ש וא"כ היכי מצי מתני אם יעברו ונתתם כיון דלא נתן לשלוחו שום חפץ במסירה ה"ל מילי ולא מצי ממסר לשליח וכמו כן גבי כתבו ותנו אם לא באתי מכן ועד שנים עשר חודש אי נימא שהי' בדרך תנאי וכמ"ש הרשב"א בחידושיו דמצינו למימר דתנא בקצרה ולעולם הי' בדיני תנאי והיכי מצי להתנות בשליחות של כתבו ותנו כיון דהרי אלו יכתבו ויתנו ולא מצי עבדי שליחות ומלתא דלא מצי להיות בשליח אין בו משום תנאי וכמו בחליצה ואי נימא אומר אמרו כשר ניחא ועיין מה שכתב בקצה"ח סי' הס' ס"ק א'. ולכן נראה דהתנאי אינו בשליחות אלא בגוף הגט דאם לא יתקיי' התנאי לא יהי' ממש בגט וכמו כן גבי אם יעברו ונתתם אין התנאי בשליחות לומר אם לא יעברו לא יהי' בשליחו' אלא שלא יהי' בנתינת הארץ וא"כ אע"ג דשליח הוי כיון דאיהו גופי' כשנותן מצי למיעבד תנאי' בגוף הנתינה ולפי זה הא דכתב מוהרי"ט בתשובה ח"א סי' ס"ה במי שהולך למד"ה ואומר לשלוחיו כתבו ותנו אם לא באתי כו'. דכיון דאינו רשאי להתנות קודם הכתיבה שום תנאי בגט וכמ"ש הרמב"ם לזה כתב תקנה וז"ל שהגט עצמו יצוה עליו לכותבו בלי שום תנאי לא בכתיבה ולא בנתינה אבל במינוי השליח יכול להתנות ולומר הרי צויתי גט לכתוב לאשתי שינתן לה בלי שום תנאי ואתה פלוני אני ממנה אותך שליח על תנאי אם לא באתי מכן ועד י"ב חדש שתהא שלוחי מעכשיו ואם באתי כו' אי אתה שלוחי וכשהשליח יתן הגט לאשה יתן לה גט כריתות בלי שום תנאי אבל לכשיבא תוך הזמן בטל השליחות למפרע ואגלאי מלתא למפרע שלא קיבלה הגט מיד שלוחו של בעל וע"ש. ולפי מ"ש בכה"ג אינו מועיל תנאי כיון שלא מסר הגט לשלוחו כיון דעדיין לא נכתוב א"כ ה"ל מילי ולא מהני שליח עושה שליח אלא במוסר הגט ליד השליח וא"כ כיון דלא מימסר לשליח וכל היכא דלא מצי למהוי ע"י שליח לא מצי למשדי בי' תנאה וכמ"ש וכל היכא דהשליח נותן אח"כ הגט להאשה צריך דיני תנאי כיון דליכא שינוי בשליחות ודו"ק:

(ג) כל האומר מעכשיו והוא שטת הרמב"ם וטעמו כיון דמעכשיו חל המעשה בתנאי לכן אין צריך לכפול התנאי ולשאר דיני תנאי אבל תנאי באם כיון שהתנאי בא לבטל המעשה שלא יחול מעכשיו לכן צריך דיקדוקי תנאי. ובשטה זו יתיישב על נכון מה שהקשה הרשב"א פ' מי שאחזו מהא דמתנות שכ"מ דקי"ל אם עמד חוזר ואעפ"י שכתב בה קנין דאומדן דעת שלא ציוה אלא על דעת שימות הרי אין כאן תנאי כפול והן קודם ללאו ותנאי קודם למעשה וכן במברחת וזבין ולא אצטרכא לי' זוזי דבכולהו אזלינן בתר אומדנא וע"ש שכתב דטפי עדיף גלוי דעת לבד מתנאי שאינו כהלכתו דכיון שהתנה ולא התנה כהלכתו הרי גילה בדעתו שאינו חושש בקיומו ואינו רוצה בביטול המעשה אעפ"י שמתבטל תנאו עוד י"ל בהנהו דלא כר' מאיר ולפי שטת הרמב"ם דבמעכשיו אין צריך דיני תנאי ניחא כל הנך. אמנם לענ"ד נראה ליישב דגם לשטת הפוסקים דגם במעכשיו בעינן דיני תנאי ב"ג וב"ר והוא דכל תנאי שאינו כתנאי ב"ג אינו מבטל המעשה וכיון דחל המעשה אם יתקיים התנאי א"כ שוב לא פקע גם בביטל התנאי אבל במתנת שכ"מ דקי"ל אם עמד חוזר דנתבטל המעשה אפי' אם ימות דהא יכול שכ"מ לחזור וליתן לאחר ואפי' הי' בקנין ואפי' מת אח"כ א"כ מוכח דשכ"מ אינו נותן כלל דהא אפי' בקיום התנאי והוא כשימות נמי המתנה בטילה דהא יכול לחזור בו לגמרי והא דחייל כשימות אם אינו חוזר לאו מצד קנין מתנה אלא בתור' שכ"מ דדבריו ככתובין ומסורין וחייל לאחר מיתה וכמו שמבואר אצלינו בס' קצה"ח סי' ר"ן סק"א ע"ש ואפי' לשטת הפוסקים דחייל למפר' אינו מצד קנין דהא אפילו בלא קנין נמי מתנת שכ"מ קונה מדרבנן וא"כ כיון דהקנין בטל מחמת אומדנא אפי' כשיתקיים התנאי דהיינו אם ימות אין צריך כפילת התנאי אבל היכא דהמעשה חייל כשיתקיים התנאי אזי אפי' אם לא נתקיים התנאי אין המעשה בטל ודו"ק. וכן במברחת לשטת רש"י פ' האשה שנפלו דאינו קונה לוקח כלל ולא הי' המתנה רק להבריח מבעלה ואפי' אם תמות האשה בחיי בעלה אין הלוקח זוכה כלל וכל המתנה לא היה כלל רק להברחה ע"ש דף ע"ט וא"כ לא הי' המתנה כלל אפי' ע"ד תנאי. ואפי' לדעת הרא"ש פ' האשה שנפלו דאם מתה האשה בחיי בעלה זוכה הלוקח ומשום דעל דעת כן נתנה האשה ללוקח ע"ש מכל מקום גם לדעת הרא"ש אם האשה רוצית לחזור בעודה בחי' וליתנו לאחר או להחזיקה לעצמה יכולה היא ואינו תלוי אלא בדעתה וכל שתלוי בדעתה לא בעי תנאי כפול ודוקא אם התנאי אינו תלוי בדעתו ומתנה אז הוא דבעי דיני תנאי וכמ"ש הרשב"א פ' האיש מקדש גבי זבין אדעתא למיסק לארעא דישראל ע"ש שכתב דהיכא דתולה תנאי בדעת אחרים וכיון שאינו בידו רוצה בקיום המעשה כשיתקיים התנאי אז המעשה קיים אפי' לא נתקיי' התנאי אבל היכ' שבידו לקיים התנאי סמך על קיום חנאו ונתבטל המעשה כשלא נתקיים תנאו ע"ש. ובשמע שמת בנו וכתב כל נכסיו דאזלינן בתר אומדנא התם נמי כיון דכבר נתבטל אם לא מת בנו א"כ אין בו שום קיום מעשה וכבר כתבנו בסי' י' סק"א ולקמן סק"ה דבתנאי דלעבר לא בעינן כלל דיני תנאים ע"ש. וגבי זבין אדעתא למיסק לארעא דישראל כבר כתב הר"ן פ' האיש מקדש דהי' עפ"י דיני תנאי. ולשטת הרמב"ם פכ"ב מאישות גבי מברחת דלוקח קני אם תמות בחיי בעל ואוכל פירות ואם נתגרשה או נתאלמנה תבטל המתנה ע"ש והוא תנאי ממש ואינו תלוי בדעת עצמה והרי לא התנה אלא גילוי דעת הוא דהוי היינו משום דלהרמב"ם במעכשיו לא בעי דיני תנאי כלל ומש"ה סגי בגילוי דעת וקשיא לי בהא דאמרינן פ"ה דיבמות דף נ"ג רבינא אמר דכ"ע יש תנאי בחליצ' והכא בתנאי כפול קמפלגי מר סבר בעינן תנאי כפול ומר סבר לא בעינן תנאי כפול ע"ש וכיון דחליצ' ודאי במעכשיו דלא משכחת חליצה שיאמר שלא תחול החליצה אלא לאחר הזמן דאפי' משוך פרה זו ולא תקנ' אלא לאחר ל' יום לא מהני דכב' כלת' משיכ' וה"ה חליצה כה"ג לא מהני דכבר כלתה החליצה וכיון דע"כ מעכשיו קאמר או בע"מ דה"ל כמעכשיו א"כ למה לי בזה דיני תנאי מיהו לפי מה דמשמע מדברי הרא"ש פרק מי שאחזו בשטת הרמב"ם דמעכשיו לא בעי תנאי כפול וכתב עלה ז"ל ואע"ג דר"מ בעי תנאי כפול בע"מ שתשמשי אבא רצוני לומר דאין הלכה כר' מאיר בהא עכ"ל וא"כ איכא למימר מאן דבעי תנאי כפול גבי חליצה סובר כר"מ אפילו במעכשיו:

(ד) רק אמר סתם שמתנ' כתנאי בני גד וכ' בח"מ ז"ל ועכ"פ צריך לות' תנאי קודם למעשה דאם אמר הרי את מקודשת אם