אבני מילואים על השולחן ערוך - א קל

וא"כ התם דמגרש הוא דמתנה ודאי אונסא כמאן דלא נתקיים תנאי דמי. אלא דבירושלמי שם בפלוגתא דר"י ור"ל תלי שם בפלוגתא דרשב"ג ורבנן וס"ל לר"ל כרשב"ג ור"י כחכמים ע"ש וא"כ מאיצטלא נמי לא תיקשי דר"ל ס"ל כרשב"ג דס"ל נותנת דמי'. אלא הא קשיא לפי מה דמשמע דמודה ר"ל היכא דאשה מתנה וכדאמר בירושלמי אליבי' דרשב"ל איך בעי למיכתב אי אתי יום פלן ולא הוית כניסה לי' לא יהי' ליך עלי' כלום והתם המגרש הוא דמתנה ובדידי' דמגרש הי' תנאו א"כ גם לר"ל הוי כמאן דלא עביד וא"כ היכי מפרש טעמא דרשב"ג משום אונס וצ"ע. ובספיקא דריש גלותא הא דאמר ר' יוחנן אונסא כמאן דלא עביד ור"ל אונסא כמאן דעביד ותיפוק לי' אפי' חשוב נתקיים התנאי ע"י אונס הא אין אונס בקידושין וא"כ משמע דיש טענת אונס בקידושין ואפשר דמיירי באונסא דלא שכיח כלל דכה"ג אפי' בגיטין טענת אונס ופליגי אי חשיב אונסא כמאן דעביד ודו"ק:

ובס' העיטור חלק שני משטרי תנאי' ז"ל ארבעה עשר שלא יהא בו אונס שכל תנאי שאירע בו אונס התנאי בטל לבד מגיטין וקידושין עכ"ל ומשמע דפשיטא לי' אין אונס בקידושין והוא אינו אלא ספק ולא איפשטא ועיין בעיטור אות ק' וז"ל וגברא דקדיש על תנאי אי לא אתינא עד זמן פ' ליבטלי קידושין ולא אתי בעי מן קמי' רב שמואל ריש כלה אי יש אונס בקידושין עכ"ל ולפי דעת הר"ן כל שלא נתקיים ודאי לא הוי קידושין והר"ן הביא ספיקא דריש כלה רק בנתקיים נמצא על דברי הר"ן ר"פ האומר ודר"פ כל הגט כהוגן ולא כדברי הבית מאיר שהאריך לחלוק על דברי הש"ך סי' כ"א ולפי דברינו דברי הש"ך ברורין להלכה כדברי הר"ן פ' האומר ועמ"ש בס' קצה"ח סי' כ"א ס"ק א':

(ב) ושיהי' התנאי קודם למעשה כתב הרמב"ם אם אמר לה הרי את מקודשת לי בזה ונתן בידה והשלים ואמר אם תתן לי מנה הרי את מקודשת לי ואם לא תתני לי לא תהי' מקודשת הרי בטל התנאי מפני שהקדי' המעשה אעפ"י שיהי' הכל תכ"ד עכ"ל והקשה עליו הטור דהוא מלתא דפשיטא דאם נתן ואח"כ התנה דאין אחר המעשה כלום והב"י כתב עלה דקמ"ל דאע"ג דגמר דברי הקידושין הוא התנאי שהרי הוא אומר הרי את מקודשת לי על תנאי כך וכך אעפ"י שנתן לה הקידושין קודם זכירת התנאי מכל מקום כיון דדברים אחדים הם בלי ספק ראש דבריו אסיפא סמיך וה"א דלא תלו הקידושין אלא על אותו תנאי אי לאו דגמרינן מתנאי ב"ג כו' שיהי' התנאי קודם למעשה ע"ש וראיתי בט"ז שכתב ז"ל ממ"ש הטור דמלתא דפשיטא היא אם נתן בידה בלא תנאי שהיא מקודשת בלי תנאי משמע מזה הנותן מתנה לחבירו ואומר הנני נותן לך מתנה זו ונתנה לו אח"כ אומר לו על תנאי כך וכך לא מהני אפי' אם הוא תכ"ד אין בתנאי זה כלום שקודם לזה זכה בסתם ונראה לי ראי' לדברי הטור מהא דאמרינן בפ"ק דמציעא דף י' המגבי' מציאה לחבירו וכו' וזה ראי' שאין עליו תשובה לענ"ד עכ"ל וע"ש והוא תימא דבהדיא כתב הטור בח"מ סי' קצ"ה בשאר דרכי הקני' אין שום א' מהן יכול לחזור בו אחר כדי דיבור ע"ש וכן פסק הב"י שם בש"ע בלי שום חולק ומשמע להדיא דתכ"ד יכול לחזור בו וכן מבואר באשר"י פ' יש נוחלין ז"ל קנין מאימתי חוזר כל זמן שעסוקין באותו ענין ודוקא בקנין הוא שנתנו חכמים זמן לחזרה כו' אבל בשאר קנינים הגבהה משיכה מסירה כסף ושטר וחזקה אין בהם חזרה אחר כדי דיבור עכ"ל ומבואר להדיא דבמשיכה נמי חוזר תכ"ד ומה שהביא הט"ז ראי' דליתי' בחזרה תכ"ד מהך דפ"ק דמציעא כבר כתוב אצלינו בס' קצה"ח סי' קצ"ה ס"ק י' ושם כתבנו דאינו ראי' ע"ש. והא דהקשה הטור דהוא מלתא דפשיטא כו' נראה טעמו משום דבקידושין קי"ל תכ"ד אינו כדיבור וליתי' בחזרה ועיין ב"י סי' קמ"ד שהביא בשם הר"ן בתשובה דבמקדש וחוזר תכ"ד דהרי זו מקודשת גמורה וא"צ קידושין אחרים כלל וע"ש שכתב דכן דעת הרמב"ם ומש"ה מקשי הטור דהוא מלתא דפשיטא אבל גבי ממון אפי' מסר לו החפץ יכול לחזור תכ"ד וכמ"ש מיהו הב"י שפיר מישב דעת הרמב"ם דאי לאו דילפינן מתנאי ב"ג הי' יכול להטיל בו תנאי תכ"ד כיון דעל דעת כן מסר לה הקידושין והיינו דאע"ג דתכ"ד לא מהני בקידושין היינו בנמלך אבל אם לא נמלך אלא בתחלה על דעת התנאי מסר לה אין זה חזרה וכמ"ש תו' במרובה דף ע"א דאמרי שם לר' יוסי תכ"ד לאו כדיבור ואינו יכול לחזור דהיינו בנמלך אבל אם לא נמלך אלא בתחלה הי' דעתו לכך לא שייך חזרה ע"ש. אמנם הא קשיא לי בדברי הרמב"ם דכתב דתנאי קודם למעשה היינו קודם עשיית המעשה דהא תנאי קודם למעשה מתנאי ב"ג הוא דילפינן דאמר משה אם יעברו ונתתם ולא אמר ונתתם אם יעברו ולשטתו דקודם עשיית המעשה יכול לומר המעש' קודם לתנאי וא"כ התם בנחל' בני גד שעדיין לא זכו בנחלה עד אחר יעבורו דהא הרמב"ם סובר במעכשיו אין צריך כפילת התנאי וא"כ צריך לומר דנחלת ב"ג לא הי' במעכשיו וא"כ ליכא עדיין מעשה כלל ולמה לא אמר ונתתם אם יעברו ונראה דבפ' המדיר דף ע"ד אמרינן תנאה דאפשר לקיומי' ע"י שליח כו' ופירש רש"י ז"ל כי התם שהרי משה צוה ליהושוע לתת להם את הארץ שהי' שלוחו של משה ע"ש ומש"ה ניחא דאמר משה אם יעברו ונתתם דהוא שליחות דידי' דאם יאמר ונתתם אם יעברו א"כ תיכף השליחות נגמר דונתתם היינו גמר המעשה לשליחות ועיקר התנאי לא הי' אלא בשליחות אבל הכא בקידושין המעשה הוא הקידושין ומש"ה קודם מעשה הקידושין יכול להזכיר המעשה קודם התנאי כיון דעדיין לא עשה המעשה אלא הזכיר את המעשה. והר"ן פ' מי שאחזו הקשה בהא דתנן תנו אם לא באתי מכאן ועד שנים עשר חודש דליכא התם דיני תנאי וכתב דגבי שליחות לא בעינן דיני תנאי ומשום דאינו נעשה שליח אלא על אופן שמצווהו ע"ש וכ"כ הרמב"ן בחידושיו פ' מי שאחזו דבהדי דשליח לא בעינן כפול ולא חד מדיני תנאי דאהכי משוי לי' שליח ולא אהכי ע"ש וא"כ כל דיני תנאי דילפינן מתנאי ב"ג כיון דמשה בהדי שליח הוא דאתני והוא יהושוע ואין לו לעשות אלא כאשר ציוה משה וכבר מבואר מדברי רש"י דיהושוע הי' שליח משה וכן מבואר בתו' נזיר דף י"א ע"ש ובשטה מקובלת פ' המדיר דף ע"ד ז"ל תנאה דאפשר לקיומי' ע"י שליח כי התם שנעשה אותו תנאי דב"ג וב"ר ע"י שליח שהרי משה צוה ליושוע ולנשיאי העדה אם יעברו ב"ג וב"ר אתכם ונתתם אלמא אותו תנאי ע"י שליח נעשה וה"נ בעי כולהו תנאי דעלמא דליהוי הכי דאפשר למעבד ע"י שליח כו' ומשמע לי דרש"י אזיל לשטתו דהכא מש"ה גמרינן תנאי דאפשר לקיומי' ע"י שליח משום דאי' לאקשוי' בקרא דמשה הי' מדבר עם ב"ג וב"ר לכך הוי לי' לסיומא עמהם תנאי ולומר להם אם תעברו יתנו לכם ואם לא תעברו ותאחזו כו' ושוב הי' לו לצוות אל ראשי בני ישראל שיעשו כן אמאי איפסיק וצוה את יהושוע ולא גמר הענין עמהם וכדכתיב ויצו להם משה וגומר ויאמר משה אליהם אם יעברו ונתתם להם וזה שכת' רש"י ע"י שלי' כי התם שהרי משה ציוה ליושו' לתת להם את הארץ שהי' שלוחו של משה כו' והלכ' דמי' האי להך דתנאי כפול דמייתי לה מיתור' דקר' ה"נ מייתי האי דאפש' לקיומי' ע"י שליח ע"ש וא"כ לדע' הר"ן דע"י שליח לא בעי כפילא א"כ למה הי' צריך משה ליכפול עם שלוחו דהיינו אלעזר ויושוע ולכן נראה דהר"ן יסבור כדברי השאלתות שכתב בפ' מטות להיפך וז"ל הצריך לענינינו ואע"ג דתנא' דב"ג וב"ר בהדי אלעזר ובהדי יושוע קא מתני ומשה הוא דהוי להון כשליח כיון דהקשו ראשי' לאבות כמאן דמתני בהדייהו דידהו דמי עכ"ל ונראה דעתו דאלעזר ויהושוע אינהו בע"ד המה שהיו העיקר בחלוקת הארץ אלא כיון דהקשו ראשי לאבות ה"ל משה נמי בע"ד כמו אלעזר ויושוע ולא הי' שם ע"י שליח ודו"ק. ועיקר נראה לתרץ דברי הר"ן לפי מה שמבואר בחידושי הרשב"א ז"ל פ' מי שאחזו גבי אתקין שמואל בגיטא כו' ואכתי קשיא לי דהא תנן כתבו ותנו לאשתי אם לא באתי מיכן ועד י"ב קדש כו' והאי ודאי דוקא קתני שהקדים מעשה לתנאי כדאי' במתני' ואפ"ה הוי תנאי ואפשר למימר דתנא' דהוי ע"י שליח לא מצי לשני' שליח ואי שני בתנאה לא עבד ולא כלום אע"ג דמעשה קודם לתנאי עכ"ל ע"ש ודברי הר"ן נמי מהאי טעמא דהשליח אין לו לשנות מדברי המשלח ממה שגילה בדבריו וה"ל מעביר