אבני מילואים על השולחן ערוך - א קכח

שתלה הדבר בפירוש ברצון האב (יט) וכולן ברשות שלו לקידושין ולאפוקי בוגרת דאינה בכלל הספק ואפי' שויתי' שליח ועיין בח"מ שכתב ומיהו אם עשתה שליח לקבל קידושין מפ' נתבאר לעיל דגם היא בכלל וא"כ אם היא הגדולה שבגדולות מקודש' כמו אם היו כולם בוגרת ונתנו לו רשות עכ"ל ולענ"ד נראה דמידי ספיקא לא נפקא דע"כ לא אמרינן בכולם בוגרת ונתנו לו רשות דהגדולה שבגדולו' קאמר משום דלא מעייל אינש לספיקא ואמרינן מסתמא לישנא דגדולה קא מכוין על גדולה שבגדולות אבל שויתי' שליח לקבל קידושין מפ' הוא ספיקא אחריני מי אמרינן כיון דשויתי' שליח לקבל קידושין מפ' מסתמא שליח עושה שליחתו דכה"ג גבי מקח וממכר היכא דשויא שליח לקנות קרקע פ' אמרינן דודאי לשליחות קא מכוין ולא מהימן לומר לדידי קניתי או דלמא כיון דלא שביק אינש מצוה דרמיא עליו מסתמא מצותו קא עביד וכיון דזה הספק אינו מחמת לשונו לומר בזה לא מעייל אינש לספיק' דאם כוונתו למצו' דרמיא עלי' ודאי אין הבוגרת בכלל וא"כ מידי ספיקא לא נפקא וה"ל ספק קידושין אפי' היא גדולה שבגדולות ודו"ק:

(כ) באו שנים וכל אחד אומר אני קדשתי' בפרק האומר דף ס"ה שנים שבאו ממד"ה ואשה עמה' וחביל' עמהם זה אומר זו אשתי וזה עבדי וזה חבילתי זה אומר זו אשתי וזה עבדי וזה חבילתי ואשה אומרת אלו שני עבדי וחבילה שלי צריכ' שני גיטין וגובה כתובה מן החבילה כו' והכא הכי קאמר צריכה שני גיטין כדי לגבו' כתובתה מן החבילה ור' מאיר היא דאמר מטלטלי משתעבדי לכתובה ע"ש. בס' קצה"ח סי' פ"ח ס"ק ו' שם הקשיתי לפי מ"ש הר"ן דאם תוב' דוקא וזה מודה שוה לא הוי ממין הטענה ופטור גם מן השוה מהך סוגיא דהא היא טוענת דוקא גוף החבילה שלי וזה מודה שוה דהא חוב הכתובה אינו אלא שוה וא"כ למה גובית הכתובה מן החבילה בתורת ממ"נ ושם הבאתי דברי הריטב"א שכתב דודאוי כל היכא דאתיא למיגבי בתורת כתובה לית לה כלל דכל כה"ג בתר הודאה דידה אזלינן כו' ולא עוד אלא כיון דהודית השתא שאחד מהן בעלה דקא תבעה כתובה הרי היא כאלו הודית שאין לה בחבילה זכות אחר אלא מדין כתובה ונמצאת קרחת מכאן ומכאן אלא הבמ"ע דקא אתי' עלייהו ממ"נ ע"ש ואכתי תיקשי מה מהני ממ"נ כיון דהוי טעון חיטין והודה בשעורין דכבר נפטר משעורין וגבי חטין ושעורין נמי אומר ממ"נ לדברי חטין ולדבריך תן לי חטין שיעור שעורין אלא דכבר נפטר משעורין מטעם הודאה ומחילה וע"ש שהנחנו בצ"ע וכעת מצאתי בתומים סי' קל"ה שהקשה ג"כ קושיא זו וע"ש מ"ש בזה אמנם כעת נראה לישב לפי מ"ש בשטה מקובצת פ' השואל דף צ"ח ז"ל אבל הרשב"א כתב דשאלה ושכירות הרי הן כמלוה ופקדון וכל שתבעו א' מהן והודה לו בחבירו פטור כטענו חטין והודה לו בשעורין וכ"ת א"כ היכא אמרינן גבי ז"א שאולה וז"א שכורה אשתבע לי מיהת דכדרכה מתה והא לא מחייב בה כלל כטענו חטין והודה לו בשעורין תירץ הוא ז"ל דהכא בטענו על פרה מסוימת עסקינן שהמשאיל אומר פרה זו שמתה שאולה היתה בידך ואתה חייב באונסי' והלה אומר לא כי אלא שכורה זו דבכה"ג כיון שהן טוענין על פרה זו מסוימת הרי הודה במה שתבעו ובכה"ג ליכא מאן דפליג ואפי' במלוה ופקדון כגון שטענו מנה זו הלויתיך והלה אומר אין מנה שלך ולא הלוית לי אלא פקדון הוא שהפקדת בידיך דבכה"ג ודאי הודאה גמורה היא עכ"ל וא"כ ה"ה הכא כיון דבדבר מסוים שהיא החבילה זו אומרת החבילה שלי וזה אומר החבילה בתורת הלואה דהוי כמו הלואה ופקדון מסויים דהוא נמי שוה ודוקא אלא כיון דהוא על מנה מסויים לית בי' משום טענו חטין והודה בשעורין ודו"ק:

(כא) אינו נאמן לאוסרה עליו כתב בח"מ אבל אם הביא שני עדי' שהוא קידשה ואעפ"י שהאב מכחיש את העדים אין נאמנו' של אב מועיל נגד עדים ואסורה לבעל ולבועל כך כתב רי"ו ופשוט הוא עכ"ל. ולפי מ"ש הרמ"א ס"ס י"ז דאם הורו לה ב"ד בטעות ונשאת על פיהם הוי כאנוסה ע"ש והוא מתשובת הרשב"א וא"כ ה"נ הרי התירוה ב"ד ואנוסה היא ואפילו לפי מ"ש בסי' ל"א ס"ק י"ב בשם מוהרי"ק שורש פ"ד דאפי' נשאת ע"פ הוראת חכם אסורה לזה ולזה מ"מ הכא דקטנה היא ופיתוי קטנה אונס היא אפי' זנתה ברצון וכיון דמיירי בקטנה והיא גם עכשיו קטנ' מדכתב ואפי' האב מכחישו ואי בגדולה מאי ענין אב לגדולה א"כ אפילו זינתה ברצון נמי אינה נאסרת והא דמשמע בגמ' ר"פ האשה רבה ובפ' המגרש דאם בא בעלה הראשון דתצא מזה ומזה ואמרו שם משום גזירה דיאמרו גירש ראשון ונשא שני ולכאורה הך גזירה גם בקטנה איתי' כיון דמחזיר גרושתו משנשאת שייך גם בקטנה מכל מקום עיקר הגזירה גופה אינה אלא משו' דעבדה איסורא דהא בנתקדש' מותרת לחזור לראשון ואע"ג דשייך בנתקדש' נמי הך גזיר' אלא ע"כ לא גזרינן אלא היכא דעבדה איסורא וכדאי' ביבמות דף צ"ד בהא דתנן מי שהלכה אשתו למד"ה ובאו ואמרו לו מתה אשתך ונשא אחותו ואח"כ באתה אשתו מותר' לו ופריך ותיאס' בשכיבה דאחותה מידי דהוי אאשה שהלך בעלה למד"ה ומסיק לא דמי אשתו דבמזיד מיתסר' מדאוריית' בשוגג גזרו בה רבנן ע"ש. והיינו דאע"ג דבשוגג לא מתסרא כיון דבמזיד מתסרא בשוגג נמי קנסוה וכ"כ תו' פ' הזורק דף פ' ע"ש ד"ה נשאו אין זינו לא וכן בפ' המגרש פ"ט נשאת דעבדא איסורא קנסוה רבנן וע"ש ברש"י דמדינא אנוסה היא ע"ש וכיון דגבי קטנה אפי' במזיד לאו רצון היא זולת דעת הרמב"ם דפיתוי קטנה אסור' ואין כן דעת רוב הפוסקי' וכיון דלא מיתסרא במזיד נרא' דבקטנ' לא שייך כלל גזירה זו דלמא גירש ראשון ועוד נראה דאפי' לדעת הרמב"ם דס"ל דקטנה נאסרת ברצון הכא כיון דמדינא אפילו גדולה לאו ומזיד היא כיון דאנוסה היא מה שעשתה עפ"י ב"ד ואינו אלא משום קנסא דהי' לה להמתין כדאמרינן ביבמות ר"פ האישה רבה ע"ש דהי' לה לחקור ואפי' בשני עדים וכן בצרות שנמצאו איילינות הי' לה להמתין ע"ש היינו דוקא בגדולה אבל קטנה דלא ידעה במילי דאבו' ומנא ידעה שאבי' קיבל קידושי' מזה ומזה וכיון שהוא מותרת מדינא אפי' בגדולה דאנוסה היא א"כ בקטנה לא גזרינן מידי דלאו בת קנסא היא ומטעמא שכתבנו ובפרט לפי מאי דקי"ל פיתוי קטנה אונס הוא נראה לענ"ד דכה"ג מותרת היא והנרא' לענ"ד כתבתי:

(כ) בתוך כדי דיבור ובט"ז הקשה דהא קי"ל דגבי קידושין לא מהני חזרה תכ"ד וכמ"ש הרמ"א סעיף ט"ז באומר בתך סתם מקודשת