אבני מילואים על השולחן ערוך - א קיח

והתו' כתבו דאינו קושי' דשאני הכא דאם יבא אליו ויאמר שהוא כהן הי' ראוי לעבוד עבודה כמו חולה זקן שנותן לאיזה משמר שירצה הואיל וע"י הדחק הוא ראוי לעבודה ושוב כתבו שהדבר מפורש בירושלמי דהספיקות משוי שליח יעו"ש והנה ע"פ הדברים הללו נראה דבספק שנסתפקנו הוא מחלוקת רש"י ותוס' דלרש"י מלתא דלא מצי עביד אף שהו' מחמת ספק לא מצי משוי שליח ולדעת התוס' כיון דמאי דלא מצי עביד אינו אלא משום ספק משוי שליח עכ"ל וע"ש. ולדעתי הקלושה אינו ענין להאי מחלוקת דרש"י ותו' דהתם כי משוי שליח אם הוא כמותו נעשה שליח מספק וא"כ כיון דשלוחו הוא מספק ואומר כהן הוא אין מוציאין מידו עבודתה ועורה ואע"ג דאיהו גופי' לא מצי עביד עבודה מספק אבל שלוחו מצי עביד דה"ל כמו חולה וזקן וכמ"ש התוס' אבל שיהי' שליח ודאי אי אפשר כיון דספק הוא אם הוא כהן וא"כ הכא נמי אין השליח ודאי יותר מהוא עצמו ואם קידש הוא בעצמו לאחר שיגרשנה ה"ל ספק וע"י שליח נמי אינו אלא ספק ואם הוא יכול לקדש קידושי ודאי לאחר שיגרשנה וכדעת הכ"מ א"כ שלוחו נמי מקדש קידושי ודאי אבל שיהי' הוא ספק והשליח קידושי ודאי זה אינו נשמע כלל מדברי התוס' ולרש"י נמי דס"ל התם דאינו יכול לעשות שליח כלל משום דאיהו לא מצי עביד עבודה אבל הכא דאיהו גופי' מצי מקדש לאחר שיגרשנה אם קידושי ספ' אם קידושי ודאי שלוחו כמותו וזה פשוט. מיהו בש"ע סימן מ' סתם הב"י לאחר שיחליץ לך יבמך אינו אלא קידושי ספק ע"ש

לו (א) ואפי' שתק אם הי' עסוקין באותו ענין ז"ל הב"ש כתב ב"ח דנמשך עם אם הי' עסוקין באותו ענין אבל השליח צריך להשיב, עכ"פ הן וכן משמע בחידושי מוהרש"ל וכו' מיהו צ"ע דמנ"ל לרמב"ם דין זה דהשליח צריך להשיב דוקא ובח"מ כתב ואפילו שתק כלומר השליח שתק ולא השיב הן כמו גבי אשה מהני אם שתקה בשעת מתן מעו' ומ"ש אם הי' עסוקין באותו ענין מלתא באנפי נפשי' היא והיינו אפילו שתקו שניהם המקדש והשליח וברמב"ם גריס ואם בויו ע"ש וכ"כ בדרישה ובט"ז ע"ש. ולענ"ד נראה כדברי רש"ל והב"ח דלא מהני שתיקה בשליח. וטעמא דמלתא נראה לפי מ"ש הר"ן בפ"ק דקידושין גבי תן מנה לפלוני ואקדש אני לך ע"ש שכתב ז"ל דהא דבעי לה בנתן הוא ואמרה היא לאו משו' דמספק' לי' אם שתיקתו כהסכמ' לדבריה וה"ל כי יקח איש אשה או שמא תאמר לא כי אלא שתיקתה בשעת מתן מעו' הוא דמורה הסכמתה שמתוך שהיא נאסרת אם איתא דלא ניחא לה היה לה למחות אבל האיש כיון דאי בעי נסיב אחריתי נסיב לא איכפת לי' אם נראה שהוא מסכי' לפיכך אף שאינו מסכים שותק עכ"ל. ומוכח שם דגם באדם חשוב בנתנה היא ואמרה היא נמי ספיקא הוי וכמו שמוכח מתו' שם דף ה' ד"ה הא נתן הוא ע"ש ועיין מ"ש בסי' כ"ז סקי"ז וא"כ מוכח דאפי' הוא מקבל המעות והיא נתנה לשום קידושין אפ"ה ספיקא הוי אם מסכים לדבריה ומשום דלא איכפת לי' אם נרא' שהוא מסכים כיון דאי בעי נסיב אחריתי ודוקא באשה שנאסר' אם אית' דלא ניחא לה הי' לה למחות. וא"כ מה"ט נמי לא מהני שתיקה גבי שליח דלא איכפת לי' דמאי איכפת לי' אם האשה תהי' נאסרת כמו דלא איכפת לי' למקדש אם תהי' האשה נאסרת ולכן צריך השליח שיאמר הן:

(ב) אמרה להשליח כתב הב"ש סק"א לכאורה נראה אם גלתה דעתה דניחא לה להתקדש לזה יכול לזכות לה שום אדם ולקבל בשבילה קידושין דע"כ לא מבעי' בש"ס בגט אם יכול לזכותו משום דבגט י"ל אפי' בקטנה או במקום יבום לא ניחא לה הגט משום אתתא בכל דהו ניחא לה אבל בקידושין לא שייך סברא זו ויכול לזכות לה עכ"ל. והנה בסי' ל"ה סעיף ד' כתב בש"ע בשם יש מי שאומר שאפי' לא מנהו שליח בהדיא אלא שגילה דעתו שחפץ באשה פלוני' ואמר לי' לשדכו לו והלך השדכן וקידשה לו בלא מינה שליחו' הרי זו מקודש' ע"ש והוא מדברי הרא"ש בפ' האיש מקדש וא"כ נראה לכאורה דה"ה הכא באשה שגלתה דעתה להתקדש לזה. אמנם נראה לפמ"ש רשב"א בחידושיו לנדרים פ"ד דף ל"ו בהא דבעי לה התורם משלו על של חבירו אם צריך דעת בעלים מי אמרינן כיון דזכות הוא לו כו' קשיא לי דהא שליחות לאו משום דין דניחא לי' או לא ניחא לי' אלא גזירת הכתוב מה אתם לדעתיכם אף שלוחכם לדעתיכם ותדע לך שהרי האומר לחבירו צא ותרום לי והלך ומצאו תרום למ"ד אין חזקה שליח עושה שליחותו אמרינן בפ"ק דחולין דילמא שמע אינש אחרינא ותרם ורחמנא אמר אתם גם אתם מה אתם לדעתיכם אף שלוחכם לדעתיכם דאע"ג דהתם ניחא לי' שתיקן כריווי"ל דתורם משלו על של חבירו שאני דלא בעינן שלוחו לדעתו אלא בתורם משל בעל הכרי על בעל הכרי אבל בתורם משלו על של חבירו כיון שאינו של בעל הכרי לא בעינן שליחתו ממש ואין הדבר תלוי אלא אי זכו' לו וזכין לאדם שלא בפניו או לאו זכו' דמצוה דנפשי' עדיף עכ"ל וכן כתבו תו' בנדרים שם וכן הרא"ש ע"ש וא"כ נרא' דשליחות ודאי בעינן לדעתו ואע"ג דידעינן דניחא לי' גזיר' הכתוב הוא מה אתם לדעתיכם כו' אלא דהתם גבי גילה דעתו שרוצה לקדש' חשוב זכות במה שמזכין לו אשה חדשה זה הוי זכות גמור וזכין לאדם שלא בפניו ואפי' בקטן כה"ג כתב בתשו' מוהרי"ק שורש ל"ג בשם רבינו יצחק בר' יהודא בבן א' שקידש לו אביו שצריכה גט שמצינו בכל מקום שזכין לאדם שלא בפניו ע"ש. אלא שחלקו הבאים אחריו משום דלאו זכות הוא דגברא בדיק ונסיב כמ"ש מוהרי"ט חאה"ע סי' מ"א ע"ש אבל הכא שגיל דעתו שחפץ בה הוי לי' זכות גמור ומיהו אינו נקרא זכו' אלא במה שמזכין לו משל אחרים במידי דזכות אבל האשה שגילתה דעתה להתקדש לזה וכיון דאשה הוא הניקנית למקדש ואנו צריכין דעתה לקידושין וא"כ לא הוי אלא משו' שליחות דזכות לא שייך אלא במקדש שהוא הקונה את האשה אבל באשה הנקנ' לית בה אלא משו' שליחו' וכיון דגבי שליחות אינו דבר תלוי בניחותי' אלא בעינן דוק' דעתו ומש"ה באשה לא מהני גילה דעתו. וכן מוכח ר"פ אלו מציאות דאפילו לרבא דס"ל יאוש שלא מדעת הוי יאוש אפ"ה בשליחות בעינן לדעתיכם דוקא ע"ש וכן בגט דמהני משום זכות היינו דהתם נמי לאו משום שליחות אתינן עלה אלא משום זכות דמזכין לה הגט כאלו בא לידה הגט כיון דהגט זכות היא לה אבל בקידושין אע"ג דכסף קידושין יכולין לזכות לה אבל ריצוי דידה לא מהני בה אלא משום שליחות דלא שייך בי' משום זכות דאינו אלא בקונה דבר חדש דהא בתרומה נמי ניחא לי' בתיקון הכרי ואפ"ה לא חשיב זכות משל בעל הכרי על בעל הכרי ודו"ק ועיין מ"ש בס' קצה"ח סי' רמ"ג ס"ק ח' ובסי' שפ"ב סק"ב ועיין לקמן סי' ל"ז ס"ק י"ב:

(ג) דמילי נינהו ועמ"ש בס' קצה"ח סימן קפ"ב ס"ק ב' ובסימן רמ"ד סק"ג:

(ד) מי