אבני מילואים על השולחן ערוך - א קיז

ליבמתו הוי ספק גירושין. ובט"ז סי' קל"ב כתב ליישב דברי הטור במה שהביא בשם הרא"ש משום דפסקו הרא"ש וטור בח"מ סי' ר"י דבאומר לכשתלד קנה אפילו במזכה לעובר וה"ה בכל דשלבל"ע אם אומר לכשיהי' לאחר זמן דמהני כו' ולפי"ז שפיר מביא דברי הרא"ש דלאשה דעלמא דהטעם משום דשלבל"ע א"כ באומר לכשאכנסנה אגרשנה מהני לכ"ע דהוי כמו לכשתלד וע"ש ולא נהירא לענ"ד דהא כיון דנכתב הגט קודם הכניסה וכמבואר שם מדברי רש"י ותו' והרא"ש א"כ באומר לכשאכנסנ' דהוי כמו לכשתלד מאי מהני הכתיבה דעכשיו כיון דאינו חל אלא לכשיכנסנה וע"כ צ"ל דהוא מגרשה מהני וכמ"ש אבל אח"כ כבר אסתלק מעשה הגט ולדידן דס"ל אין אדם מקנה דשלבל"ע ודאי לא מהני הכתיבה שקודם הכניסה. ועוד דהרא"ש וטור לא פסקו דמהני לכשתלד אלא במזכה לעובר ומשום דעובר חשיב קצת בא לעולם אבל בשאר דבר שלא בא לעולם ודאי לא מהני לכשיהיה וכמבואר אצלינו בקצה"ח סי' ר"י סק"ב ע"ש. איברא דקשה טובא לדעת הרמב"ם דס"ל הטעם משום דה"ל כמו שלא לשמ' ומש"ה לא מהני אפי' למ"ד אדם מקנ' דשלבל"ע א"כ תיקשי הא דאמר רבי לא תסגיר עבד אל אדוניו בלוקח עבד ע"מ לשחררו וכתב לו לכשאקחך הרי את קנוי לך מעכשיו ומשום דרבי ס"ל אדם מקנה דשלבל"ע ומה מהני דהא בשחרור נמי בעי לשמה כמו בגט ומזה הוכיח הרא"ש דבריו דאינו אלא למ"ד אין אדם מקנה דשלבל"ע ונראה דהתם בכותב לכשאקחך הרי את קנוי לך מעכשיו לאו להתירו בבת חורין קאמר אלא להקנאת גופו דבזה אין צריך לשמה דמה לי מכרו לאחר או מכרו לו לעצמו והא דצריך לשמה אינו אלא להתירו בבת חורין דילפינן לה לה מאשה אבל למיקני גופי' לא גרע משאר שטרי קנין וכיון דקנה לעצמו קרינן בי' לא תסגיר עבד אל אדוניו. מיהו קשה דא"כ לשמואל דס"ל המפקיר עבדו יצא לחרות בפ' השולח דף ל"ח ומשום דכתיב עבד איש א"כ הא דתנן בשלשה דרכים שוה גיטי נשים לשחרורי עבדים וע"ש דחשיב שלא לשמה ולשמואל גם להתירו בבת חורין לא בעי לשמה כיון דלמקני גופי' לא בעי לשמה א"כ ממילא מותר בבת חורין דאינו עבד איש וכמו במפקיר עבדו דמותר בבת חורין לשמואל. ובס' קצה"ח סי' ר' סק"ה כתבנו ליישב זה והוא לפי מה שאמרו ר"פ הזורק טעמא דעבד משתחרר ע"י עצמו משום דגטו וידו באין כא' וכתבנו שם דלא אמרינן גטו וידו באין כאחד אלא היכא דלא בעינן דעת המקבל וכוונתו יהי' לזכות בגטו דהא עבד משתחרר בע"כ דודאי ליכא זכי' בע"כ אלא משום דלא צריך גבי שחרור רק נתינה וכמו כן בגט אשה דמהני אפי' בע"כ א"כ ודאי ליתי' בכוונת זכי' בגטה כמו בשטר מתנה דצריך המקבל לכוין לזכות בשטר המתנה אבל גט אשה דהוא בע"כ ודאי אינו משום כוונת זכי' בגיטה אלא סגי בנתינה כדכתיב ונתן בידה ומה"ט אמרי' גטו וידו באין כאחד וכמו שפי' רש"י בפ' הזורק גיטה וידו באין כאחד ע"י הגט באה ידה לה ע"י נתינתו עכ"ל ע"ש וזה לא מהני אלא כשנכתב לשמה דהוא אפי' בע"כ ומשום לה לה מאשה מהני נמי גיטה וידה כאחת שע"י הנתינה באין לה כאחת אבל שלא לשמה דאינו אלא למקני גופי' דבזה צריך כוונת המקבל לזכות בו ולא בע"כ כיון דאינו שחרור אלא שטר קנין וכה"ג לא אמרינן גיטו וידו באין כאחת דה"ל כראובן שכותב לשמעון שטר מתנה על חצירו ונתן השטר מתנה תוך חצירו דודאי לא קנה שמעון כיון דשטר מתנה הוא תוך חצירו של הנותן ולא בא ליד המקבל לא השטר ולא החצר וכה"ג לא שייך גיטו וידו באין כאחת וגבי עבד נמי כיון דיד עבד כיד רבו דלא אמרינן כה"ג גטו וידו באין כאחת אלא היכא שאין צריך זכי' בשטר אלא נתינה גרידא כמו בגט ושחרור בזה הוא דאמרינן דעם נתינתו באין כאחת ומש"ה כל שנכתב שלא לשמה בזה לא אמרינן גטו וידו באין כאחת ומבואר היטב דבר זה בקצה"ח שם. וכעת מצאתי הדבר מפורש יותר בחידושי הרמב"ן ליבמות דף מ"ה שכת' ז"ל אבל עכו"ם גופי' כיון דקני לי' קנין הגוף בלא טבילה צריך גט שחרור ומספקא לי מלתא כיון דעכו"ם ליתי' כלל בתורת גיטין היכא אית לי' יד בשלמ' עבד שטבל הא איתי' במצו' וגמרי לה לה מאשה וגיטו וידו באין כאחד לשחרור אלא עכו"ם היכי מקבלי לי' כו' ואיכא למימר כאן דקרוי הוא קנין הגוף כעבד דמי שצריך שטר וקונה עצמו בשטר ע"י אחרי' דקי"ל זכות הוא לעבד שיוצא מת"י רבו כו' אי נמי בכסף ע"י אחרי' שקבל' רבו גרמה עכ"ל ומדבריו למדנו דלא אמרינן בכל דוכתי גטו וידו באין כא' אלא משום דגמרי לה לה מאשה וכי היכא דאשה מתגרש' ע"י ידה וכדכתי' ונתן בידה ה"נ בשחרור אע"ג דלית לי' יד אפ"ה משוחרר ע"י עצמו וכמו בגט אשה דיליף לה לה ובעכו"ם דליתי' בדין לה לה אינו יכול לקבל הגט שחרו' בעצמו דלא אמרינן בעלמ' גיטו וידו כא' וא"כ ה"ה שלא לשמה דליתי' בדין לה לה אלא בתורת קנין וה"ל כעכו"ם דלא אמרינן בשאר קניינים גיטו וידו וזה ברור:

ולפי"ז יתיישב קושיות תוס' שהקשו ביבמו' דף צ"ג ובקידושין ס"ג דלמה נקט רבי בכותב לכשאקחך הרי את קנוי' מעכשיו כיון דס"ל כר' מאיר דאמר אדם מקנה דשלבל"ע ור' לא נקט גבי לאחר שאתגייר כשיאמר מעכשיו. ולפי מ"ש ניחא כיון דשחרור נמי בעי לשמה א"כ בתור' שחרור להתירו בבת חורין אי אפשר כיון דדב' שלא בא לעולם פסול משום שלא לשמ' וכמ"ש לשטת הרמב"ם ואינו אלא למיקני גופי' וכיון דלמיקני גופי' לא מהני גטו וידו כאחד וכמ"ש להכי נקט הרי את קנוי לך מעכשיו ואז קודם שקנה אותו אין ידו כיד רבו ודו"ק היטב והוא נכון:

(יד) לקדשה בשעת השליחות. כתב המ"ל פ"ט מאישות באשה שהיתה ספק מקודשת כגון שהקידושין ספק קרוב לו ספק קרוב לה ובא אחר ועשה שליח שיקדש לו אשה זו לאחר שיגרשנ' הראשון מהו מי אמרינן דחשי' שליח שהרי איהו אם הי' מקדשה הי' תופסין בה קידושין וא"כ חשוב מילתא דמצי עביד ומצי משוי שליח. או דילמ' זיל לאידך גיסא כיון דהוא לא יכול לקדשה קידושין גמורין הוי מילתא דלא מצי עביד ולא מצי משוי שליח ולכאור' נראה דשליחות זה הוי ספק ואם קידש השליח לאחר שגירש הראשון הוי ספק מקודשת כו'. וראיתי לרבינו ז"ל בפ"ו מהל' אלו ז"ל האומר ליבמה הרי את מקודש' לי בזה לאחר שיחלוץ לך יבמך ה"ז מקודשת הואיל ואלו קדשה עתה ה"ז קידושין תופסין בה מספק ע"כ וכתב שם הרה"מ דלדעת רבינו הוי ספק מקודשת משו' דאפשר אין קידושין תופסין ביבמה כו'. אך מרן ז"ל בכ"מ כתב דלדעת רבינו הוי מקודשת ודאי משום דכיון דעכשיו נמי תפסי בה קידושין מספק לא הוי דשבל"ע כו' הן אמת שדברי מרן הללו מעולם תמהתי עליהם ע"ש וכו' ודע דבפי"א דיבמות תנן גבי כהנת שנתערב ולד' בולד שפחתה ואין מוציאין שלהם מידיהן ופירש"י דהיינו לענין עבודתה ועורה כו' והקשה לפי' זה דהיכא דלא מצי עביד לא מצי משוי שליח וכדאי' בהגוזל