אבני מילואים על השולחן ערוך - א קטז

מחוברת כשיתלשו ונתלשו דבריו קיימין דכל שבידו לעשות לאו כמחוסר מעשה דמי ובידו לתולשם ומכל מקום בהאי טעמא לחוד לא סגי לן למימר דמצי למיעב' שליח כאן כיון שבידו ללוש ולגלגל מדאמר פר"ג דף נ"ב האומר לחבירו כתוב גט לארוסתי לכשאכניסנה אגרשנה הרי זה גט מפני שבידו לגרשה ובעי התם ליבמתו מהו מאי קא מבעי' לי' והא בידו לבא עלי' ולגרשה אלא ודאי כיון דהשתא לא מצי לגרשה לא מצי משוי שליח כיון דמחוסר מעשה לבא עלי' ה"נ כיון דהשתא לא מצי להפריש אינו קרוי בידו מה שבידו ללוש ולגלגל לענין זה שיכול לעשות שליח כיון דמחוסר לישה וגלגול עכ"ל. ודברי תוס' צריכין ביאור רחב דקשה טובא בדבריהם. חדא במ"ש להוכיח דלא מצי משוי שליח בדשלבל"ע אפי' היכא דבידו ואמאי דהא משמע דשליחות בדשלבל"ע עדיף טפי מהיכא שהוא בעצמו מקנה או מקדיש דשלבל"ע דהא בשליח דעת רש"י דמהני בדשלבל"ע היכא דאתני בפירוש אלא דבסתמא אין דעתו על דשלבל"ע ואלו היכא שהוא בעצמו מקנה או מקדיש דשלבל"ע ודאי לא מהני' וכיון דבידו מהני לדשלבל"ע להקנות או להקדיש ולמה לא יהי' מהני לשליחות כל שהוא בידו ועוד קשה בראי' שכתבו מהא דכתוב גט לארוסתי כו' ליבמתו מהו כו' דהתם כתב הגט קודם שכנסה וכמו שפי' רש"י שם ז"ל ליבמתו מהו כתבו קודם שכנסה וכשכנסה נתנו לה מהו שתתגרש בו עכ"ל וכיון שכתבו קודם שיבמה ומספקא לי' מי אמרינן כיון דאגידא בי' כארוסתו דמיא או דלמא כיון דלא עבד ביה מאמר לא תיקו והתם ראוי שלא יועיל מה שבידו דגבי תרומה אומר שיהי' תרומה על פירות מחוברין כשיתלשו ומש"ה מהני מה שבידו אבל באומר שיהי' תרומה על פירות מחוברין עכשיו קודם שיתלשי ה"נ דלא מהני והתם כתיבת הגט קודם שיבמה מש"ה לא מהני בידו כיון דהכתיבה לא הי' מועיל לשעתו כלל מש"ה לא מהני מה שבידו ונראה בזה דס"ל דכי היכא דלר"מ דס"ל אדם מקנה דשלבל"ע מהני אפי' באומר מעכשיו וכדאי' בקידושין דף ס"ג בלוקח עבד ע"מ לשחררו כו' כגון דכתב לי' לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך מעכשיו וע"ש בתו' ד"ה כגון דכתב לי' ע"ש וכ"כ הרשב"א בחידושיו שם דהא דצריך מעכשיו משו' דקמ"ל דאפי' נקרע השטר וכן אינו יכול לחזור בו היכא דאמר מעכשיו דקנין לר"מ בדשלבל"ע כמו קנין לרבנן בדבר שבא לעולם ולא קאמר ר"מ דיכול לחזור בדבר שלא בא לעולם אלא היכא דלא אמר מעכשיו דגם לרבנן בדבר שבא לעולם יכול לחזור כל שאינו אומר מעכשיו אלא לאחר שלשי' אבל כל שאומר מעכשיו הרי הוא לר"מ כמו דבר שבא לעולם לרבנן ותו אינו יכול לחזור ע"ש ועמ"ש בקצה"ח סי' ר"ט סק"ה. וא"כ ה"ה בדבר שבידו לרבנן כל שאומר מעכשיו מהני ותו אינו יכול לחזור ואפי' נקרע השטר קוד' שבא לעולם ומש"ה הוי מהני הגט שנכתב ליבמתו קוד' שיבמה כיון דבידו ואפי' נקרע הגט קודם שיבמ' כמו דמהני לר"מ במעכשיו בדבר שלא בא לעולם ועיין תו' יבמות דף צ"ג. ומש"ה הוכיחו תו' כיון דלא מהני הגט ליבמתו קודם שיבמה אע"ג דבידו מוכח דלא מהני בידו לשליחות בדבר שלא בא לעולם והתם גבי כתבו גט ליבמתו נמי אינו אלא שליחות דהסופר הוא שליח הבעל ודוקא היכא דהוא בעצמו עשאו וכמו בהאי דתרומה שאומר פירות ערוגה זו יהי' תרומה על פירות לכשיתלשו דבידו מהני משום דהוא בעצמו הוא המפריש אבל שליחות לא מהני בדבר שלא בא לעולם אע"ג דבידו וכדמוכח מהאי דכתוב ליבמתו דאע"ג דבידו לא מהני שליחות הסופר ודו"ק. ומאי דקשיא לן דאמאי שליחות גרע בדבר שלא בא לעולם דלא מהני אפי' בידו נראה לפי מה דאיתא פ' האומר דף ס"ב בהא דאמר ר' יוחנן כל שבידו לאו כמחוסר מעשה אלא הא דאמר ר' אושיעא הנותן פרוטה לאשתו ואמר לה הרי את מקודשת לי לאחר שאגרשך אינה מקודשת ה"נ לר' יוחנן דהוי קידושין ומשני נהי דבידו לגרשה בידו לקדשה ופי' רש"י וכי בידו לקדשה אם יגרשנה שמא לא תתרצה בקידושין וע"ש וכתב שם הרשב"א בחידושיו ז"ל בידו לקדשה תמיהא לן מלתא דכיון דשניהם נתרצו עכשיו בקידושין דלאחר גירושין ודבר שלא בא לעולם לא הוי דבידו לגרשה אמאי לא מהני כמו במקדש לאחר שלשים ע"ש ובתשובת הרשב"א סי' אלף רי"ב גבי נותן שתי פרוטות א' היום וא' לאחר שאגרשך דשם מביא ראיה דמהני מהא דאומר לחבירו שדה זו שאני מוכר לך אקחנ' ממך תיקדש ומשו' דבידו. בפ' אעפ"י וכתב עלה דיש לדחות דאכתי לא איפשטא בעיין מדר' אילא דהאי דר' אילא שאני דבידו להקדיש עכשיו לעולם אין צריך דעת אחרים אבל גבי קידושין לאו בידו לגמרי דהרי צריך שהיא בדעת האשה להתקדש לו ואעפ"י שהאשה עכשיו מתרצה בכך ודעת שניהם שוה מכל מקום כיון שאין ביד אחד לגמור הקנין מעכשיו בלא דעת חבירו כמחוסר מעשה חשבינן לי' עכ"ל ע"ש וכ"כ הריטב"א בחידושיו ז"ל בידו לקדשה פי' שהרי אין בידו לקדשה עכשיו עד שיגרש והיא מחוסרת מעשה גמור משא"כ בפירות מחוברין דהשתא מצי למיתלשנהו ולאפרשינהו ובתלישה גופה עכ"ל וזה נראה כדברי הרשב"א בתשובה אלא שדברי הרשב"א בתשובה בביאור יותר דאע"ג דהשתא שניהם מתרצים כיון שאין ביד אחד לגמור בלא דעת חבירו כמחוסר מעשה חשבינן לי'. ולפ"ז ניחא דשליחות בדבר שלא בא לעולם לא מהני אפי' בידו כיון דצריך דעת השליח ה"ל כמו התם בדעת האשה ומש"ה הוא עצמו יכול לגמור הקנין בדבר שלא בא לעולם כל שבידו אבל ע"י השליח לא מהני בדבר שלא בא לעולם כמו התם גבי אשה שצריך דעת וה"נ צריך דעת השליח ומש"ה קשיא לי' לתוס' גבי חלה דהיכי מצי משוי שליח בדשלבל"ע אע"ג דבידו דהא התם גבי כתוב ליבמתו מוכח דלא מהני בידו ומשום דצריך דעת הסופר ואין ה"נ אם כתב בעצמו הגט ליבמתו מהני אפי' קוד' שיבמה ומשום בידו וכמו בתרומה גבי מחוברין דהוא רק דעת עצמו אבל היכא דצריך דעת השליח כמו בסופר או גבי חלה ע"י שליח לא מהני בידו כיון דצריך דעת אחר. ועיין חידושי הרשב"א גבי בידו לקדשה מיישב ג"כ בזה כמ"ש בתשובה דכיון שאין ביד א' מהם מחוסר מעשה הוא שאף אם תרצה היא להתקדש לו לאחר שתתגרש אין בידה בע"כ ע"ש וזה כדברי הרשב"א בתשובה והיינו שאינו ביד אחד מהם לגמור וא"כ ה"ה מה"ט ע"י שליח לא מהני בידו בדשלבל"ע כיון דצריך דעת השליח כשעושה ע"י שליח ודו"ק כל זה נראה לענ"ד בביאור דברי תוס'. ולפ"ז הא דמבעי' באומר כתבו ליבמתי אע"ג דהוא בידו ליבמה היינו משום דשליחות לא מהני בדשלבל"ע אע"ג דבידו ומשום שאינו ביד א' לגמור דכיון שעשאו ע"י שליח ומחוסר דעת השליח וכמו באומר לאשתו הרי את מקודשת לי לאחר שאגרשך אע"ג דכל שבידו מהני הקנין מעכשיו וכמו לר"מ בדשלבל"ע והיא עכשיו נתרצית אלא כיון דאינו בידו לגמרי אלא ע"י ריצוי אשה לא מהני בידו ה"נ בשליח אע"ג דבידו לא מהני כיון דאין בידו לגמור כשעשאו ע"י שליח אלא ע"י ריצוי השליח ואם כי הי' יכול לכתוב בעצמו הגט מכל מקום כשעשאו ע"י שליח וצריך דעת השליח תו לא מהני בידו ומש"ה בחלה נמי לא מהני שליח אע"ג דבידו כל זה נראה לענ"ד מדברי תו' לפי מ"ש בביאור דבריהם. אמנם לפי"ז גבי יבמתו אם כותב בעצמו הגט קודם שיבמה שפיר מהני דהא בידו הוא ליבמה. אולם מדברי הרמב"ם נראה דאפי' כתב בעצמו הגט נמי ספיקא הוי ע"ש פ"ב מגירושין ז"ל אמר לסופר כתוב גט לפלונית ויהי' עמי לכשאשאנה אגרשנה אינו גט מפני שלא היתה בת גירושין כשנכתב גט זה וימצא שנכתב שלא לשום גירושין אבל אם אמר להם כתבו לארוסתי כו' וגירש בו כשר כתבו ליבמתו ואחר שיבמה גירש בו הרי זה ספק גירושין עכ"ל. ומדקאמר כתבו ליבמתו משמע דבעצמו כתבו ואפ"ה לא מהני. ונראה דהוא מטעמי' שכתב דלא הוי לשמה ואפשר דס"ל להרמב"ם דשליח נמי מצי משוי כל שבידו ומש"ה העלה טעם הדבר משום דה"ל שלא לשמה דלכאורה לא הי' צריך לומר הרמב"ם דה"ל שלא לשמה ותיפוק לי' דה"ל דשלבל"ע אלא משום דס"ל דכל שבידו לא הוי דשלבל"ע ושליח נמי מצי משוי וא"כ מאי קא מבעי' ביבמתו כיון דבידו ליבמה לזה העלה טעם הדבר משום דה"ל שלא לשמה ומש"ה אפי' למ"ד אדם מקנה דשלבל"ע לא מהני כיון דה"ל שלא לשמה וגם בידו לא מהני ודו"ק. ובטור סו' קל"ב ז"ל צוה לכתוב גט לגרש בו אשה בעלמא לכשיכניסנה כתב הרמב"ם אינו גט וליבמתו הוי ספק וא"א הרא"ש ז"ל כתב דאפי' לאשה דעלמא הוי גט למ"ד אדם מקנ' דשלבל"ע עכ"ל וז"ל הרא"ש פ' ר"ג דהיינו דוקא למ"ד אין אדם מקנה דשלבל"ע אבל למ"ד אדם מקנה הוי גט כי היכא דמהני לענין שחרור בלוקח עבד ע"מ לשחררו וכתב לו הרי גופך קנוי לך מעכשיו כדמוכח בהאשה רבה ובקידושין פ' האומר וגט אשה וגט שחרור שוין דילפינן לה לה מאשה עכ"ל. ובב"י הקשה, על הטור במ"ש בשם הרא"ש דאפי' לאשה דעלמא כו' כיון דאנן הא קי"ל דאין אדם מקנה דשלבל"ע ע"ש שהניח בצ"ע. ולפי מ"ש ניחא דאלו מטעמא דדבר שלא בא לעולם הי' מהני ביבמתו כשכתב בעצמו הגט ואיבעי' דכתוב ליבמתו אינו אלא ע"י שליח וכמ"ש בביאור דברי תו' אבל אם כותב בעצמו מהני משום בידו ולטעמא דרמב"ם משום דה"ל שלא לשמה וא"כ אפי' למ"ד אדם מקנה דשלבל"ע וא"כ אפי' בידו לא מהני א"כ אפי' כותב בעצמו הגט