אבני מילואים על השולחן ערוך - א קיג

דאמר ר' יוסי מכיון שהאמינתו תורה אפי' בכסף נמי מיירי קודם שנתקנה שבועת היסת דאי לאחר שנתקנה היסת ה"ל נוגעין ע"ש. ודברי הירושלמי צריך ביאור בין לפי' תו' בין לפי' הראבי' דלפי' תו' דמיירי אחר שנתקנה היסת א"כ תינח דברי ר' אבין אבל דר' יוסי מאי איכא למימר ומה זה דאמר מכיון שהאמינה תורה כיון דהוא נוגע ולפי' הראבי' תינח דברי ר' יוסי אבל האי דר' אבין מאי איכא למימר כיון דקודם שנתקנה היסת אינו נוגע וא"כ אמאי בכסף לא. וליישב דברי הראבי' נראה לפי מ"ש הרמב"ם בה"ל שלוחין דכל שליח צריך לישבע בנק"ח שביעת המשנה וכן פסק בש"ע ח"מ סימן צ"ג דהוי כמו שבוע' השותפין דמורי היתר' ע"ש והרשב"א בתשובותיו סי' תתק"ב כתב ז"ל ועדיין במקומי אני עומד שלא אמרו אלא בבן הבית וכו' וכן מסתבר שאם כדברי הרמב"ם כו' ועוד דא"כ הא דאמרינן בפ' האיש מקדש הן הן שלוחיו הן הן עדיו והשתא דתיקון רבנן שבועת היסת משתבע ואי שליח נשבע הא אפי' קודם שתיקן רב נחמן היסת כבר קדמה שבועת בן הבית ע"ש והובא בב"י ח"מ סי' צ"ג. מיהו נראה לפי מ"ש הריטב"א פ"ב דקידושין דף מ"ב שם בהא דאמרו קודם שנתקנו היסת אית להו מגו דאהדרינהו ללוה וכתב עלה ז"ל ואע"ג דאמרינן בעלמא שכל עד שאינו נאמן מתוך עדותו אינו נאמן במגו התם הוא כשאינו נאמן מתוך פיסול עדות אחר אבל הכא כשר לעדות הוא אלא שאתה אומר שנוגע בעדותו ובהא אמרינן דלאו נוגע בעדות הוא דהא אי בעי אמרי אהדרינהו ללוה עכ"ל. ולפי"ז ניחא דקודם שתקנו היסת כיון דאי בעי אמרי אהדרינהו למשלח תו לא הוי נוגע אע"ג דשליח שאומר שעשה שליחתו צריך שבועה בנק"ח כמו בן הבית אע"ג דאית לי' מגו דאהדרינהו למשלח היינו משום דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה והוא שטת הרמב"ם בשומרין ובשותפין דלא מהימני במגו משום דלא אמרו מגו לאפטורי משבועה אבל הכא דלאו מחמת מגו אתינן עלה דהא עדים לא מהימנו במגו אלא משום דכל היכא דמצי לאפטורי נפשייהו תו לא הוי נוגעין וכיון דלאו נוגעין ממילא אית להו נאמנות כדין עדים. וגם שבועה תו לא צריכי כיון דאית להו דין עדים היכא דלאו נוגעין נינהו ודו"ק. וא"כ דברי ר' אבין אבל בכסף לא מיירי קודם שנתקנה היסת אלא דצריך שבועה הקודמת מדין בן הבית וכדברי הרמב"ם וה"ל עד הצריך שבועה ועל זה אמר ר"י מכיון שהאמינתו התורה אפי' בכסף נמי והיינו כיון דאי בעי אמרי אהדרינהו למשלח תו לא הוי נוגע ונסתלק הנגיעה וכיון דלאו נוגעין המה ה"ל דין עדים והאמינתו תורה ותו לא בעי אשתבועי שבועת השלוחין כיון דאיכא עלייהו תורת עדים אבל אחר שנתקנה שבועת היסת דלא נסתלק הנגיעה דאפי' יאמרו אהדרינהו ללוה בעי שבועת היסת וכל עד הצריך שבועה לא הוי עד ודו"ק היטב:

(ו) ספק מקודשת כתב בח"מ דאם מתחלה פטר העדים משבועה לא הוי נוגעין וא"כ הוי קידושי ודאי ע"ש. ובב"ש כתב אם נתן פטורים להשליח בשעת השליחות לא מהני דהא בח"מ סי' קכ"א הביא רק בשם יש מי שאומר דמהני ואם הוא הלך עם השלוחים מתבאר ג"כ שם בהג"ה דאין נאמנין להוציא ממון א"כ כאן הוי קידושי ספק עכ"ל. ובמרדכי פ' האיש מקדש ז"ל והשתא דתיקון רבנן שבועת היסת כו' וא"ת ויפטור הלוה העדים ויהיו נאמנין מהשתא כדאמרינן בחזקת הבתים וליסלקי בי תרי מינייהו ולדייני גבי בני העיר שנגנב להם ס"ת וי"ל הכא למה יפטרם הלא גם הם חייבים לו ועוד תימא דאפי' הי' פוטרם הלוה היו נוגעין בעדותן דכיון דעד שלא פוטרם הוזקקו לומר פרענו השתא נמי אתי לאחזוקי שקרייהו תו' עכ"ל ומשמע מדברי המרדכי לתי' קמא דמהני פטור אפי' אח"כ וכן לפי תי' שני דאתי לאחזוקי שקרייהו אינו אלא היכא דכבר אמרו דפרעי למלוה אבל אם עדיין לא אמרו כלום בב"ד מהני פטור דלא שייך בזה אתי לאחזוקי אמנם בריטב"א הקשה ג"כ קושיא זו דליפטרם ללוה ותו לא נגעי בעדותן וכתב עלה וז"ל והנכון דבעינן תחלתו וסופו בכשרות הלכך התם גבי בני העיר שנגנב ס"ת שלהם דמהני בדסלקי בי תרי מינייהו דהתם כל כמה דלא סליקי נפשייהו הרי הם כבני העיר ובעלי דבר נינהו ולא עדים כלל וכדאמרינן התם במכות רובע יציל נרבע יציל במקיימי דבר הכתוב מדבר ומכי סלקי נפשייהו והוי עדים הי' תחלתן וסופן בכשרות אבל הכא מקמי דליפטרינהו לוה אינם בעלי דבר לגבי מלוה אלא עדים והוי נוגעין בעדותן ופסלי להו וכי פטרינהו לוה השתא דאתכשרו ה"ל תחלתן בפסלות וסופן בכשרות וכן תי' הרב ר' אשר בר' משלם עוד י"ל דקושיא מעיקרא ליתי' דהתם כי מסלקי נפשייהו לאסהודי לאחרינא לא מרווחי מידי אבל הכא הרי העדים מרויחים שפוטר אותן כדי שיעידו ודומה כאלו משכירם שיעידו עכ"ל. ונראה מזה דאפי' פטרן קודם שהגידו שום דבר בב"ד נמי לא מהני או מטעמא שכתב הרב ר' אשר דה"ל תחלתו בפסול או משום טעמא דריטב"א דה"ל כאלו משכירם שיעידו. מיהו נראה דטעמא דה"ל כאלו שוכרן הרי הם כשרים מן התורה דאפי' נוטל שכר להעיד אינו פסול מן התורה כל שאין מעיד לעצמו וכמבואר אצלינו בס' קצה"ח סי' ל"ד ס"ק ד' ובסי' ל"ז ס"ק ה' ומכ"ש כה"ג דאינו שכר ממש אלא דומה לשכר וא"כ גבי קידושין כה"ג מקודשת לדעת פוסקי' דמקדש בפני פסולי עדות דרבנן הו"ל קידושין מן התורה ואע"ג דהיסת גופה אינו אלא דרבנן ואפ"ה אינה מקודשת כלל היינו משום דנוגע מיהא הוי ופסול מן התורה וכן משום עד הצריך שבועה אפי' שבועת היסת תו לא הוי עד אפי' מן התורה כיון דלא הוי עד אלא היכא דנאמן בדיבורו לבד וכיון דאינו נאמן עכשיו בדיבורו לבד תו לא הוי עד כלל אבל היכא דלאו נוגע הוא ואינו צריך שום שבועה אלא דה"ל כנוטל שכר וכיון דניטל שכר להעיד גופי' אינו אלא מדרבנן א"כ מן התורה עד הוא. ומיהו אפי' בשבועת היסת שצריך העד נמי אפשר דכיון דאינו צריך שבועה אלא מדרבנן אבל מן התורה נאמן בדיבורו לבד א"כ ה"ל עד ממש מן התורה וכ"כ ב"ש אבל בח"מ כתב דכיון דצריך שבועת היסת אפי' מן התורה לא הוי עד. וכל זה אינו אלא שהוא מחייב שבועה ואפילו היסת אבל היכא שפטרו אע"ג דה"ל כנוטל שכר להעיד מן התורה הוי עד וכמ"ש. ומ"ש הריטב"א לחלק בין ס"ת שניגנב לבני העיר לסילק דהכא משום דהתם ה"ל בעל דבר והכא אינו בע"ד אלא נוגע כו' לא אתברר לנא דודאי כל שיש צד נגיעה בדבר הרי הוא בע"ד ומה לי בע"ד בכולו או בקצתו ואפי' נוגע בדרך רחוקה ונפלא' ה"ל בע"ד ממש ומש"ה סתם בש"ע ח"מ סי' נ"ג סעי' ט"ו וכתב דכל פסול ממון לא בעינן תחלתו וסופו בכשרות משום דהוא כבע"ד ע"ש ונראה לישב לפי מה שהקשו תוספות בסוגיא שם אמאי הוי נוגעין במה דאמר פרעונהו למלוה משום שבועת היסת כו' לישתבע נמי השתא דפרעינהו למלוה ותו ליכא צד נגיעה ותירצו דא"כ ה"ל עד צריך שבועה והתורה אמרה עפ"י שנים עדים יקום דבר בעדותן לבד ע"ש וכ"כ הריטב"א שם. וא"כ אפי' קודם שפטרן משבועה נמי לאו נוגע הוא כיון דמחויבין לישבע היסת וגם אם יאמרו אהדרינהו למלוה ישבעו היסת וא"כ מתחלתן לא נפסלו משום צד נגיעה אלא משום דה"ל עד הצריך שבועה והתורה פסלה לעד הצריך שבועה וא"כ השתא שיפטור אותן משבועה ה"ל תחלתו בפסול וכמו דקרוב ונתרחק כיון דלאו מחמת נגיעה המה פסולי עדות וזה נכון אלא דמלשון הריטב"א אינו משמ' כן ובעה"ת שער כ"ט כתב דלא מהני סילוק אלא כמו האי דס"ת שנגנב דמסלקי בי תרי משום דהמחילה תלוי בידו א"כ מעולם לא הוי תחלתו בפסול כיון שבידו לסלק אבל הכא דהמחילה תלוי ביד אחרים שפוטר לשלוחין משבועה כדי שיעידו ה"ל תחלתו בפסול ע"ש והובא בב"י ח"מ סי' קכ"א ע"ש. אמנם נראה לענ"ד דהכא לענין קידושין ודאי לא מהני פטור שיפטור אותן משבועה אפילו לדעת הפוסקים דמהני תחלתו בפסול גבי פסול ממון. והוא לפי מ"ש בס' משפט צדק ח"מ סי' כ"ב דהא דמהני סילק היינו דוקא בעדי ראי' אבל בעדי הודאה לא מהני סילוק מפני שיכול לומר שמפני שראה שם שלא הי' מי שהי' יכול להעיד כנגדו הודה מה שאינו והובא בקצה"ח סי' ל"ג ס"ק ג' וע"ש וא"כ כיון דבקידושין בעי עדים ובעינן נמי שיהיו יודעים מן העדים המקדש והמתקדשת ואם הי' עדים אחורי הגדר לא הוי קידושין וכמבואר סי' מ"ב ע"ש וא"כ הכא כיון שבשעת קידושין פסולין היו ה"ל כמו עדים אחורי הגדר אע"ג דאח"כ חזרו להכשירן כיון דלא היו עדים כשרים בשעת גוף הקידושין. ואם הוא הלך עם השלוחין. נראה דאפי' לדעת הסוברים בסי' קכ"א דאם הלך עם השלוחין ה"ל עדים הכא לא הוי עדים כיון דאפילו אשה מודה שקיבלה לשום קידושין ה"ל מקדש בלא עדים לדעת הר"ן א"כ ה"נ בהלך עם השלוחין כיון דאין נאמנים העדים אלא משום דהמקדש בעצמו מודה שראה שנתנו לה הקידושין א"כ ה"ל מקדש בלא עדים, והיכא דאיכא עד המסייע משמע מדברי מוהרי"ק דתו לא הוי עד הצריך שבועה ובב"ש כ' דעד הצריך שבועה אף עם עד המסייע נמי לא הוי עד כיון שאינו נאמן בדיבורו לבד וע"ש ולפי מ"ש