אבני מילואים על השולחן ערוך - א קיא

וע"ש:

ולזה מהכרח לומר דביבמה קונה אפי' בתחילת ביאה ומטעמ' שכתבו כיון דקונה אפי' בשוגג וא"כ יש לומר המקשין דסתם בקושיא משום דס"ל כהך לישנא בש"ס דאמרו ביבמות דף נ"ו מן הנישואין ד"ה אכלה כי פליגי מן האירוסין דרב אמר אוכלת וקי"ל כרב באיסורי וא"כ בסתמא נמי קונה בתחלת ביאה לגמרי כנשואה ולבסוף דמסיק נמי בתירוצא גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה ליישב נמי להך לישנא מן האירוסין נמי קונה וכ"ת כיון דקי"ל מן האירוסין לא אכלה ואינו קונה בביאת שוגג לנישואין א"כ סתמא דגמ' בקושיא ובפרוקא אזלא דלא כהלכתא כיון דבאמת אפי' למ"ד מן הנישואין הוא דקונה בביאת שוגג אבל לא מן האירוסין נמי תקשי קושיו' ש"ס דלתי עשה ויפרש דעתו שיקנה בתחלת ביאה אלא הא דסתם בקושיא וכן בתי' דרבא שם גזירה ביאה ראשונה כו' ולא קאמר חששא הקרובה שמא לא יפרש משום דרוצה ליישב גם להך לישנא דמן האירוסין נמי קונה לנישואין בביאת שוגג. וכן הא דאי' שם פ' כיצד דף ך' בהא דפריך אלמנה מן האירוסין וליתי עשה כו' אמר רב גידל אמר רב אמר קרא ועלתה יבמתו השערה כו' אע"ג דלרב דמן האירוסין מודה דלא אכלה למסקנא מכל מקום צריך קרא דלא תיקשי דיפרש דעתו דיקנה בתחלת ביאה וכמ"ש ודו"ק. אמנם כל זה ניחא לשיטת רש"י ותוס' ביבמות דף נ"ו דהא דפליגי רב ושמואל היינו בביאת שוגג דהא ביאה גרועה בכל דוכתי אבל במערה ד"ה קונה לגמרי אבל לשטת הרמב"ם פ"ח מתרומות דקאי נמי אמערה וכמו שמבואר בירושלמי דפליגי נמי בהעראה ע"ש. וא"כ אפילו יפרש דעתו שרוצ' לקנות בתחלת ביאה אפ"ה אינו קונה אותה לכל הדברים אלא לדברים האמורים בפרשה ולאוקמי במקום בעל ואינה אלא ארוסה ובסוף ביאה הרי היא נשואה וה"ל בעולת עצמו דבכ"ג אזלינן בתר נשואין וכמ"ש ותו אין לומר דהמקשה פריך להך לישנא שם ביבמות דמן האירוסין נמי אכלה דא"כ כל הסוגיא קושיא ופרוקא אזלא דלא כהלכתא כיון דאליבי' דהלכתא לעולם אינו קונה בנשואה באלמנה מן האירוסין בהעראה גרידא לשטת הרמב"ם וצ"ע. והנה בריטב"א כתב פ"ק דקידושין דף י' בהא דאיבעי' להו תחלת ביאה קונה ז"ל וקשיא להו לרבנן ז"ל ואפי' תימא תחלת ביאה קונה היכי שריא ליה דהא אפי' תימא דביא' נישואין עושה היינו ביאה גמורה אבל תחלת ביאה אינו עושה אלא אירוסין וכיון דכן בתחלת ביאה הוי כארוסה וכי הוי סוף ביאה דהוי נשואין ה"ל בעולה וכ"ש אי כולה ביאה אירוסין עושה דכי הוי נשואה בכניסה לחופה ה"ל בעולה וקי"ל דבתר נישואין אזלינן וכדקי"ל ביבמות פ' הבע"י כ"ג שקידש את הקטנה ובגרה תחתיו כו' ואסיקנא דאזלינן בתר נישואין ואיכא למימר דמיירי כשכנסה לחופה בלא קידושין וקדשה בביאה דכיון שקנאה בביאה נעשית כאשתו לכל דבר והיא נשואה גמורה בתחלת ביאה שהיא בתולה עכ"ל. ובמשנה למלך כתב עלה ז"ל ולא ידעתי זו מניין לו להרב ז"ל דאת"ל דביאה נישואין עושה דניבעי גמר ביאה עכ"ל. ולפי מ"ש נראין דברי הריטב"א דהשתא ביבמה דזקוקה ועומדת ואפ"ה באלמנה מן האירוסין אינו קונה בהעראה אלא לדברים האמורים בפרשה אבל אינה כנשואה ליורשה ולטמא לה ואינו אלא לאוקמי במקום בעל לשטת הירושלמי דפליגי במערה והרמב"ם דפוסק כירושלמי אשה דעלמא דאינה זקוקה לו מעיקרא כלל ועכשיו שמקדשה בביאה פשיטא דאינו קונה בתחלת ביאה לנישואין דאי איתי' דתחלת ביאה קונה לנישואין א"כ מערה ביבמה מן האירוסין אמאי אינו קונה לנישואין אע"כ דתחלת ביאה ודאי אינו קונה לנשואין ואפי' מאן דסובר ביבמות דמערה נמי קונה לכל דבר ליורש' ולטמא לה היינו דוקא ביבמה דזקוקה לו אבל כשמקדשה בביאה ודאי אינו קונה לנישואין בתחלת ביאה ועיין ברי"ף שמחלק נמי בזה דתחלת ביאה אינו קונה ומשום דדעתו על גמר ביאה ואלו ביבמות יליף דאשה נקנית בהערא' וכתב משום דמיירי שם בארוסה שהיא זקוקה וכמו ביבמה וע"ש. ולפי מ"ש לשטת הירושלמי והרמב"ם דס"ל כוותיה דקאי נמי אמערה וא"כ ביבמה גופה אינו קונה במערה לנשואין וא"כ היכי מצינו למילף מיניה דאשה נקנית בהעראה לנישואין כיון דאפי' יבמה מן האירוסין אינו קונה לנישואין בהעראה וכמ"ש. וראיתי שם בריטב"א במאי דקשיא להו לרבנן ז"ל כו' וקי"ל דבתר נישואין אזלינן. וכתב עלה ז"ל אי נמי דכי אמרינן שאזלינן בתר נישואין הני מילי התם דאשתני גופא ע"י בגרות בין אירוסין לנשואין אבל הכא דלא אשתני גופא כדקיימא קיימא ובתר אירוסין דקני' אזלינן דה"ל ככהן הדיוט שקידש אלמנה ונתמנה להיות כ"ג ושריא ליה עכ"ל. וביבמות פ' הבע"י דף נ"ח כתבו תו' שם סוגיא דפ"ק מוכח דלא חשיב בעולה אשתני גופא דאמרינן אי תחלת ביאה קונה יכול כ"ג לקדש בביאה ואי חשיב אשתני גופא היאך יכנוס והלא בעולה היא בשעת נישואין אם תאמר דביאה אירוסין עושה ואח"כ כתבו דבפ' אלו נערות חשוב. בעולה שינוי הגוף ע"ש. ובמשנה למלך כתב עלה דריטב"א הנזכר ז"ל מה יענה הרב ז"ל להאי דפ' אלו נערות דף ל"ח שהביאו התו' דמהתם מוכח דבעולה חשיב אשתני גופא עכ"ל. ולענ"ד נראה דהתם בפ' אלו נערות איתי' שם מסתברא אשר לא אורש' לגזירה שוה כו' אדרבה בתולה לגזירה שוה כו' מסתברא הא אשתני גופא הא לא אשתני גופה ומזה הוא דהוכיחו תו' דבעולה חשיב אשתני גופה וכיון דבקנס אם הערו בה עשר' בני אדם כולם חייבים בקנס וכמ"ש בשטה מקובצת דף ל' ע"ש בהא דאמרו בש"ס בעולה לכ"ג דפרש"י בעולה שלא כדרכה דעדיין בתולה היא ושייך בה קנס וע"ש בשטה דמוקי לה כגון שהערה בה אחר ואתיא כמ"ד בפ' הבע"י העראה זו הכנסת עטרה וקנס נמי משלם דאמרינן בירושלמי הערו בה עשר' בני אדם דעדיין היא בתולה כולן משלמין קנס עכ"ל ומשמע מזה דהעראה לא מקרי אשתני גופה כיון דאמרי בגמ' מסתברא הא אשתני גופה ומש"ה מיפטר בעולה מקנס וממילא משמע דבהעראה לא מקרי אשתני גופה כיון דאפי' עשרה משלמין את הקנס אלא משמע דבעולה דמיקרי אשתני גופה היינו בגמר ביאה ומש"ה בתחלת ביאה אע"ג דאסורה לכ"ג אבל מכל מקום לא מיקרי אשתני גופה בתחלת ביאה וא"כ שפיר כתב הריטב"א דהכא לא אשתני גופה דהיינו בתחילת ביאה. וניחא ליישב בזה מה שהקשה בשטה מקובצת לסנהדרין פ' כ"ג ז"ל אלא מן האירוסין ליתי עשה כו' מכאן קשה לפי' ר"ת שפי' פ"ק דקידושין דתחלת ביאה היינו תחלת העראה ולמ"ד העראה זו הכנסת עטרה איירי דשייך שפיר תחלה וסוף והא דקאמר נמי כגון שהער' היינו שהתחיל להערות בה ופשיטא דצריך לגמור הערתו לקנותה אלא דמבעי' ליה אם מתחיל הקנין מתחלת העראה כשנגמרה לבסוף או אינו קונה כלל עד לבסוף דאי קונה מתחלה כשנגמרה לבסוף יכול כ"ג לקדש בביאה ואי אינו קונה כלל איני יכול לקדשה. וקשה דא"כ מן האירוסין נמי עשה ול"ת הוא והובא בס' שער המלך ה"ל אישות. ולפי מ"ש הריטב"א דזה לא חשיב אשתני גופא ודוקא בבגרות אשתני גופה א"כ מן האירוסין ליכא עשה ול"ת דע"י העראה לא חשיב אשתני גופה וכמ"ש. עוד ראיתי שם בס' שער המלך ז"ל וראיתי להרב מש"ל פ' י"ז מה"ל איסורי ביאה שהקשה לשטת תו' בשם רבינו ניסים גאון דהא דאשה ניקנית בהעראה אחר קידושין מיירי דע"י אותה העראה הוי כנשואה וכ"כ הרי"ף דא"כ בהא דאמרי בקידושין כעורה זו ששנה רבי ובעלה מלמד שנקנית בביאה אי מהתם הוי אמינא עד דמקדש והדר בעל ופרכינן א"כ נערה המאורסה דבסקילה היכא משכחת לה ואמאי לא הקשה א"כ קרא דוהוא אשה בבתוליה יקח היכי משכחת לה דאי לעולם בעינן ביאה וביאה אינו קונה עד גמר ביאה הרי היא בעולה אלא ודאי דכסף קונה והי' מרויח בקושיא זו תי' דבא עליה שלא כדרכה דלמ"ד בעולה שלא כדרכה לא שריא לכ"ג מאי איכא למימר ע"ש. ולדעתי נראה דלא קשה מידי דלמאי דהוי ס"ד דבעינן תרווייהו כסף וביאה פשיטא ודאי דלא בעינן גמר ביאה כדי לקנותה שהרי ביבמה פשיטא לן דבהעראה קונה מטעמא דזקוקה ועומדת כמ"ש הרי"ף וא"כ אף זו נמי זקוקה ועומדת ע"י קידושי כסף עכ"ל ואינו נראה דלפי ס"ד דכסף לחודיה אינו קונה כלל עד דמקדש והדר בעל א"כ לכסף גרידא עדיין לא היה זקוקה כלל דביבמה זקוקה ועומדת מחמת קידושי ראשון ואסורה לעלמא וזקוקה ליבמה דיכול לייבמה בע"כ דזקוקתו היא אבל בכסף גרידא אם תרצה קודם ביאה לחזור בו חוזרת א"כ אינה זקוקה ועומדת כלל וק"ל

לד (א) דחוזר ומקדש אותה תחת החופה. ז"ל הב"ש עיין סימן ל"ו שם פסק המשלח לא יקדש אותה אחר שכבר קידש אותה השליח שלא יאמרו דקידושין דשליח לאו קידושין הם וכאן כתב דחוזר ומקדש ואינו חושש כו' ואפשר דקידושין ע"י