אבני מילואים על השולחן ערוך - א קי

בירושלמי מפרש דאזלי לטעמייהו דב"ש אית להו לא יגרש אדם את אשתו אא"כ מצא בה ערות דבר הלכך מזוהמת היא בעיניו ואינו בא עלי' וב"ה סברי אפי' הקדיחתו תבשילו ויאמרו כי בא עלי' וכי ה"ג פליגי לקמן במגרש ולנה עמה בפונדקי למאן דמוקי לה בלא ראוה שנבעלה עכ"ל. ומשמע מדבריהם דוקא למאן דלא מוקי לה בראוה שנבעלה אלא בעידי יחוד ומשום דהן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה ובזה הוא דאמרינן כיון דלב"ש ע"כ מצא בה ערות דבר ומזוהמת היא בעיניו ובודאי לא בעל אבל למאן דמוקי לה בראיה שנבעלה הרי אינה מזוהמת בעיניו ומוכח מזה דס"ל לתו' נמי כדברי הרשב"א דאפי' היכא דעביד איסורא נמי אמרינן חזקה זו דאין אדם עושה כו' דאל"כ א"כ גם למאן דמוקי לה בראוה שנבעלה נמי מצי למימר דב"ש לטעמי' דס"ל אין אדם מגרש אא"כ מצא בה ערות דבר וא"כ אסורה היא לו ולית בי' חזקה דאין אדם עושה כו' אע"כ דאפי' היכא דאסירא היא עליו נמי מוקמינן אותם בחזקתם דאין אדם עושה וכדברי הרשב"א. ומיהו בזה נראה הסברתם דלא כרשב"א דהא להרשב"א אמרינן הן הן עדי יחוד אפי' היכא דאסורה לו ולתו' לא אמרינן. ואפשר לחלק דוקא היכא דגירשה משום שמצא בה ערות דבר הוא דלא אמרינן הן הן עדי יחוד ומשום דמזוהמת בעיניו כיון דגירשה עבור הזנות אבל בנדון דהרשב"א דמיירי מבועל ולדידי' אינה מזוהמת שהרי כבר נבעלה לו בעידן איסורא דאשת איש. אמנם לפי מה דמוכח בש"ס פ"ק דיבמות דף ח' דלא יוכל בעלה הראשון לשוב לקחתה בין במחזיר גרושתו בין במחזיר סוטתו א"כ אכתי מצי תו' לפרש אפי' למאן דמפרש בראוה שנבעלה ומשום דלב"ש דסוטתו היא א"כ ודאי לא בעל לשום קידושין אלא לשום זנות כי היכא דלא לעבור בלאו דלא יוכל בעלה הראשון לשוב לקחתה דהוא דוקא בקידש. והרשב"א דמיירי בבועל דאינו אלא איסור עשה איכא למימר דבעל נמי עובר בעשה אבל מחזיר סוטתו דהוא בלאו דלא יוכל בעלה לשוב לקחתה והוא ע"י קידושין וא"כ ודאי לא עביד איסור מוסיף על האיסור והוא לאו דלא ישיב לקחתה אלא בעל לשום זנות וכהאי דש"ג וא"כ מוכח מזה דס"ל לתו' דאפי' היכא דעביד איסור בקידושין אפ"ה אלימא חזקה זו דאין אדם עושה בב"ז טפי דגמר לשום קידושין. אמנם ברמב"ם פ"א מאיסורי ביאה משמע דאינו לוקה במחזיר סוטתו ועמ"ש הרב המגיד וא"כ אפש' לומר דעובר בעשה אפילו לא קידש ולא עביד איסורא טפי במה שקידש ודו"ק. והנה במ"ש במשנה למלך דחזקה זו דאין אדם עושה בב"ז על שניהם נאמרו וכתב שם הרב המגיה ז"ל גם מהר"ח אלפאנדרי נר"ו בס' בני חיי' ל"ח וכן לקט הקמח דף צ' תפסו בפשיטו' כסברת הרב המחבר דחזקה זו שייכא גם באשה והשיגו על הרב פ"מ ח"א סי' ס"ב וע"ש אך בס' לקט הקמח דף קפ"ט חזר בו והוכיח מדברי הרדב"ז דדוק' באיש שייך חזק' זו ולא באשה הנבעלת וע"ש עכ"ל. ובפ' המדיר דף ע"ג לא תימא טעמא דרב משום דאחולי אחיל לתנאי' אלא משום דאין אדם עושה בב"ז ופי' רש"י אבל לכתובה בתנאי' קאי ובשטה מקובצת ז"ל ומיהו תמי' לי כיון שאין לה כתובה מה הועיל זה בתקנתו אם יש עלי' נדרים ויודעת היא שתצא שלא בכתובה נעשה בב"ז וכל שבעילתה זנות אף בעילתו זנות וכדאמרינן ר"פ אעפ"י כל הפוחת אפי' בתנאה אלמא קסבר תנאי בטל ואית לה וכיון דאמר לית לך אלא מנה לא סמכה דעתה וה"ל בב"ז אלמא משום דלא סמכה דעתה ה"ל בב"ז אעפ"י שאין בלבו לגרש' וכו' וי"ל דשאני התם שהוא יודע בה שהיא אין דעתה סומכת ואינה נמסרת לו אלא כזונה וכיון שכן אף הוא בשעת ביאה יודע שעושה בעילה פגומה אבל כאן אדרבה כשהתנה וקבלה על עצמה מחשב קא חשיב שאין עלי' נדרים ודעתה לביאת מצוה והלכך אף הוא מתכוין לביאת מצוה אלא שמחמיר על עצמו יותר וחושש לעצמו שלא תהא ביאתו ביאה פנוי' אם נמצאו עליו נדרים נ"ל עכ"ל. ואי נימא חזקה זו דאין אדם עושה בב"ז על שניה' נאמרו א"כ כיון דלדידה ודאי הוי בעילת זנות דהיא יודעת שיש עלי' נדרים ומומין א"כ היכי הוי קידושין ע"י חזקה דבעל לחודי'. מיהו לפי מה שפי' הר"ן דאין אדם עושה בב"ז ומוחל הוא התנאי דלא להוי בב"ז ע"ש ד"ה לא תימא טעמא דרב ע"ש א"כ כיון דאחולי אחיל לתנאה דלא להוי בב"ז וה"ל קידושי כסף למפרע א"כ אין צריך תו לחזקה דידה דאין אנו צריכין לדעתה לשום קידושין רק בדידי' סגי ודו"ק:

(ב) המקדש בביאה דעתו על גמר ביאה פ"ק דקידושין דף ו' איבעי' להו תחלת ביאה קונה או סוף ביאה קונה למאי נ"מ כגון שהערה בה ופשטה ידה וקבלה קידושין לאחר א"נ לכ"ג דקא קני בתולה בביאה כו' אמר אמימר כל הבועל דעתו על גמר ביאה, וכתב הריטב"א בחידושיו שם ז"ל מיהו דוקא באשה דעלמא דתלי קניינה בדעתו אבל ביבמה לא הלכו אחר דעתו כדי שנאמר דעתו על גמר ביאה שבפירוש רבתה תור' שוגג כמזיד כו' ומדינא קני בהעראה ואפי' עומד וצווח שדעתו עד גמר ביאה והיינו הא דאמרינן התם גבי הא דאמרינן כהן גדול לא חולץ ולא מייבם קא פסיק ותני ל"ש מן האירוסין ול"ש מן הנשואין בשלמא מן הנשואין לא אתי עשה דיבום ודחי עשה ול"ת דכ"ג באלמנה בעולה עשה ול"ת אלא מן האירוסין שהיא בתולה ליתי עשה דיבום ודחי ל"ת דאלמנה ואי ס"ד דיבום נמי כי גמר ביאתו בסוף ביאה הוא קונה הרי בגמר ביאה בעולת עצמו היא ואסורה לו בעשה והיכי אמרינן דליכא אלא ל"ת אלא ודאי דיבם לעולם הוא קונה בתחלת ביאה עכ"ל. וכ"כ הר"ן דיבמה קונה בהעראה אפי' גמר ביאתו ומשום דיבמה ניקנית אפי' בביאת שוגג ואונס והכריח דבר זה ג"כ מהאי דיבמות פ' כיצד גבי כ"ג אלא מן האירוסין ליתי עשה ולדחי ל"ת ואי אמרת דגם ביבמ' אינו קונה אלא בגמר ביא' מן האירוסין נמי עשה ול"ת היא דבעידנא דקני לה דהיינו בגמר ביאה כבר נעשית בעולה וע"ש. ואיכא למידק מהא דאי' ביבמות פ' הבע"י דף נ"ו א' המערה וא' הגומ' קנה מאי קנה רב אמר קנה לכל ושמואל אמר לא קנה אלא לדברים האמורי' בפרשה לירש בנכסי אחיו ולפוטרה מן היבום מן הנשואין לד"ה אכלה דהא הות קא אכלי מעיקרא כי פליגי מן האירוסין רב אמר אוכלת דהא רבי רחמנא לאוקמי במקום בעל לאלומי מבעל לא. ופי' רש"י וכן פי' תו' כיון דביאת שוגג לא קני בעלמא סברא הוא דלא רביי' אלא לדברים האמורים בפרשה בהדיא כגון לירש בנכסי אחיו דכתיב יקום על שם אחיו לנחלה ולפטור אשת אחיו מן היבום כו' דהנהו דברים לאוקמי במקום בעל אבל בתרומה לא אכלה ע"י ביאה גרועה ולא יורשה ולא מיטמא לה ולא מיפר נדריה דהיינו לאלומי מבעל אבל מן הנשואין זכאי בכולה דלא הוי אלא לאוקמי במקום בעל וע"ש בתו':

וכיון דבכ"ג אזלינן בתר נישואין וכדאמרינן ביבמות פ' הבע"י כ"ג שקידש את הקטנה ובגרה תחתיו ואסיקנא דאזלינן בתר נישואין וקשיא להו נהי דתחלת ביאה קונה אינו אלא אירוסין וא"כ היכי מקדשה כ"ג בביאה וכתבו תו' שם דלהך איבעי' דביאה נישואין עושה קא מבעי' לה ע"ש בתו'. והריטב"א כתב דמיירי כשנכנסה לחופה בלא קידושין וקידשה בביאה דה"ל נשואה גמורה ע"ש. וכ"כ הר"ן שם ע"ש. וא"כ באלמנה לכ"ג אפי' מן האירוסין נמי איכא עשה ול"ת דנהי דיבמה קונה אפי' בביאת שוגג אבל אינו עושה נשואין באלמנה מן האירוסין דכי רביי' קרא לביאת שוגג אינו אלא לאוקמי במקום בעל ולא הוי' אלא ארוסה ובגמר ביאה דקונה אפי' לנשואין כיון דדעתו על גמר ביא' ה"ל בעולת עצמו דאשה בבתוליה יקח אזלינן בתר נשואין וא"כ אע"ג דאיכא עשה נמי בגמר ביאה וכמ"ש הריטב"א ומשום דבעינן ראוי להקים שם באחיו אלא דהוי עשה ולא תעשה בגמר ביאה וא"כ הדרא קושיא לדוכתי' דמאי פריך וליתי עשה ולדחי ל"ת דהא באלמנה מן האירוסין נמי איכא עשה ול"ת בגמר ביאה דאנן קי"ל כהך לישנא בתרא דיבמות דף נ"ו שם באלמנה מן האירוסין דכ"ע לא אכל' כי פליגי מן הנשואין דרב אומר אוכלת דהא הות' אכל' מעיקרא וקי"ל דמן האירוסין לא אכלה וכמ"ש הרמב"ם פ"ח מתרומ' וכ"כ הטור בסי' קס"ו דביאת שוגג דקנה ביבמה דהיינו דוקא כשנפלה מן הנישואין אבל נפלה לו מן האירוסין אינו קונה בביאת שוגג. וע"ש. ונראה דודאי קושיות הש"ס דבאלמנה מן האירוסין ליתי עשה ולדחי ל"ת אפשר לפרש דפריך אמאי אינו מייבם מן האירוסין וליתי' עשה כו' ויפרש דדעתו על תחלת ביאה דכה"ג ודאי נשואין עושה אלא דקושיות הריטב"א והר"ן לפי מ"ש במשנה למלך פ' י"ז מאיסורי ביאה דא"כ למאי איצטרכו בגמ' התם לומר גזירה שמא לא יפרש דעתו ויגמור ביאתו שהיא חששה היותר קרובה ובריטב"א כתב דדוחק הוא לו' דליכא אלא ל"ת מיירי כשפירש או שגילה דעתו לקנות בתחלת ביאה דא"כ לא הי' לו למקשה לסתום דבריו כ"כ והי' לו לפרש דהא סתמא ביאה גמור' משמע