אבני מילואים על השולחן ערוך - א קט

מחלוקת מי אמרינן דכשם דכתב בכת"י כשר בגט ה"ה בקידושין או דוקא בגט גלי קרא וכתב לה אבל בקידושין יש לומר אין דבר שבערוה פחות משנים ע"ש ולא אתברר דהא בקידושין יליף שטר אירוסין מגט דאתקש הוי' ליציאה ואפשר דדוקא בגירושין סגי בכ"י משו' דבבעל לחודא סגי ונותן אפי' בע"כ ומש"ה כשכותב בכת"י ה"ל כשני' אבל בקידושין דלאו בדידי' לחוד תליא אלא בעינן נמי דעת האשה לא סגי בכת"י:

(ח) ע"מ שהנייר שלי אינ' מקודש' הנה דין זה צל"ע דהא בפ' הזרוע דף קל"ג תניא כהן שמכר פרה לישראל ואמר חוץ מן המתנות שלו ופריך עלה והתניא כהן שמכר לישראל ואמר על מנת שהמתנות שלי כו' ומשני על מנת שאני ע"ש ומבואר דעל מנת שהמתנו' שלי לאו שיורא אלא דרך תנאי ומש"ה לא מהני דה"ל מתנה עמ"ש בתורה דרשות ליתן לכל כהן שירצה וכמ"ש הרא"ש שם וע"ש וא"כ ה"נ באומר על מנת שהנייר שלי לאו שיורא הוא אלא דרך תנאי. וע"ש ברא"ש שכתב דע"מ שהמתנו' שלי הוי תנאי ולא שיור ולא ס"ל כסוגיא דפ' המוכר את הבית דשם משמע דע"מ שהמתנות שלי הוי שיור ע"ש פ' הזרוע וכן פסק בטור וש"ע י"ד במתנות דס"ל תנאי ולא שיור ע"ש וא"כ קשה כיון דה"ל תנאי וכל תנאי ומעש' בדבר א' המעש' קיים והתנאי בטל וכמו בגט שאומר ע"מ שתחזיר לי הנייר אם אומ' מעכשיו התנאי קיים אבל אם אינו אומר מעכשיו התנאי בטל והמעשה קיים אפילו לא החזירה הנייר וה"נ באומר ע"מ שהנייר שלי דלא הוי כמו ע"מ שתחזי' הנייר דהוה מעכשיו והחזרה הוא אח"כ אבל ע"מ שהנייר שלי הרי הוא מעכשיו הנייר שלו וה"ל תנאי ומעשה בדבר אחד וא"כ המעש' קיים והתנאי בטל ומקודשת ולמה כתב הרמ"א בע"מ שהנייר שלי דאינה מקודשת אלא דמידי ספיקא לא נפקא לפי מ"ש הרמב"ן לחלק בין אומר על מנת שתתן דתנאי הוי לאומר על מנת שהיא שלי דהוי שיור והובא בב"י בח"מ סי' ר"ט ע"ש שכתב שכן הסכים רב האי גאון ע"ש וא"כ הכא באומ' ע"מ שהנייר שלי ה"ל שיורא ואינה מקודשת דאותיות פורחות באויר וכמו באומר חוץ אבל דעת הרמב"ם ובעל המאור בפ' הזרוע ורא"ש וטור וש"ע כולם הסכימו דתנאי הוי אפי' באומר ע"מ שהוא שלי וא"כ כל דרך תנאי כה"ג תנאי בטל דה"ל תנאי ומעשה בדבר א' כיון דאומר שיהי' שלי מעכשיו ואינו אלא כאומר הנני נותן לך ע"מ שלא יהי' שלך דה"ל תנאי ומעשה בדבר אחד וכמ"ש הרא"ש פ"ק דקידושין גבי ע"מ שלא יהי' לרבך רשות בו דאין קנין לעבד בלא רבו וע"ש שכתב ז"ל ומשום דיד עבד כיד רבו והוי כמו נותן מתנה לחבירו ואומר על מנת שלא יהי' שלך דקנה דכל תנאי שסותר המעש' לא הוי תנאי ע"ש. ובד"מ כתב הר"ן פ"ק דקידושין דאינה מקודשת עכ"ל ובדקנו בדברי הר"ן ולא מצאנו מזה וזה אשר כתב הר"ן פ"ק דקידושין גבי שטר מנלן ז"ל דהא ודאי צריך שיתן לה השטר דהא דכוותה בגט הרי זה גיטך והנייר שלי אינה מגורשת כדאי' פ' המביא תניין דף כ' עכ"ל והרי לא כתבה באומר על מנת אלא באומר והניי' שלי דזה ודאי שיורא וה"ל אותיות פורחות באויר אבל דרך תנאי היכא שסותר המעשה ודאי תנאי בטל וצ"ע ולכן נראה לענ"ד באומר ע"מ שהניי' שלי מידי ספיקא לא נפקא וה"ל ספק מקודשת דלדעת רב האי גאון ה"ל שיורא ואינה מקודשת ולדעת הנך פוסקים שזכרנו הוי תנאי והמעשה קיים והתנאי בטל כיון שהם בדבר אחד

לג א (א) דחזקה אין אדם עושה בב"ז כתב משנה למלך פ"ו מגירושין ז"ל ראיתי בתשובת רדב"ז כ"י שאם פירסה נדה ונתייחד עמה בפני עדים לא חיישינן לה דמסתמא לא עברי על איסור כרת ואפי' ראינו שנבעלה אין חוששין שמא לשום קידושין בעל דהא לא שייך אין אדם עושה בב"ז דמאן דעבר על איסור כרת לא חש לבעילת זנות ע"כ ודבריו נכוני' הם ונראה לפרש דבריו דאפי' לא ידעינן אם יודע שהיתה נידה אין חוששין לה אפי' ראינו שנבעלה דמסתמא הודיע' לו ולא חשש ועוד דחזקה זו דאין אדם עושה בב"ז על שניהם נאמרו ואין האשה מתקדשת אלא לרצונה וכיון שהיא לא חששה על אסור כרת לא חששה נמי על בעילת זנות עכ"ל. ומצאתי שהרשב"א אינו סובר כן ע"ש בתשובה סי' קפ"א ז"ל שאלת רחל באה ואמרה פנוי' אני ונתקדשה לשום פלגש בלא כתובה ושהתה עמו כמה ימים ונתייחדה עמו ואח"כ נודע בעדים שכבר נתקדשה לראובן זה שנים ואחר כל זה נודע שהביא לה אחי' מראובן בעלה הראשון גט לאחר זמן קידושי שני מה יהי' הדין תשובה אשה זו צריכה גט בין מראשון בין משני כו' דאשה זו כיון שנתייחדה עמו אחר הקידושין הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה וכו' זו שמתחלתה לא נתקדשה וכו' כיון שידע זה השני שיש עדים שנתקדשה כבר לראובן וראה הגט ביד האשה שגירשה ראובן יודע הוא שאין קידושין תופסין באשת איש וגמר ובעל אחר גירושי ראשון לשום קידושין כדאמרינן בקטנה היכא דבעל אחר שגדלה ועמדה ונתקדשה לשני אינה צריכה גט משני כו' ואעפ"י שאסורה לו מונטמאה נטמאה מכל מקום קידושין תופסין בה מן התורה ומה שטעון זה המקדש שלא נתייחד עמה לשום נשואין ולפיכך רשאי הוא לכנוס אין ממש בטענותיו כמו שאמרנו שהיחו' הרי הוא כביאה יע"ש והובא בב"י סי' י"ז ומבואר דאפי' לא ראינו שנבעל' אפ"ה אמרינן הן הן עדי יחוד כו' ואע"ג דאסור לו מן התורה דכשם שאסור' לבעל אסורה לבועל אפ"ה כיון דקידושין תופסין בה אין אדם עושה בב"ז וגמר לשום קידושין וא"כ בנדה נמי דקידושין תופסין בה אמרינן אין אדם עושה כו' וגמר לשום קידושין ואפי' לא ראינו אלא היחוד אמרינן הן הן עדי יחוד כו' ולא כהרדב"ז ובש"ג פ' מי שאחזו ז"ל וכן נראה בעיני בגרושה מן הנשואין שאם נשאת לאחר ונתארמלה ואח"כ נתייחדה עם בעלה ראשון אינה צריכה גט ממנו שאף אם בא עלי' באותו יחוד אין בעילתו לשום אישות אלא לשום זנות שאם יבעל לשום אישות הרי הוא לוקה שיאמר לא יוכל בעלה הראשון לשוב לקחתה עכ"ל. ונראה מזה לכאורה כדברי רדב"ז. אלא נראה בדכה"ג דרדב"ז ס"ל לש"ג נמי דגמר ובעל לשו' קידושין דאע"ג דאיסורא עבד מכל מקום כיון דאיסורא דעבד עבד ואכתי בחזקתו קאי דאין אדם עושה כו' וגמר לשום קידושין אבל במחזיר גרושתו דקי"ל קידש לוקה בעל אינו לוקה א"כ אמרינן ודאי לא גמר לשום קידושין דבקידושין לוקה ואמרינן דלא גמר לשום קידושין אלא לשום זנות דמסתמא לא עביד איסורא רבה אבל בנדה דבין לשום זנות בין לשום קידושין איסורו שוה וכיון דאיסורא דעבד עבד אמרינן דלענין זה דאין אדם עושה בב"ז בחזקתו קאי דחשוד לדבר א' אינו חשוד לדבר אחר ודוקא בפרוצים לזנות הוא דליכא חזקה זו אבל במחזיר גרושתו דע"י קידושין חמיר יותר דבעל ולא קידש אינו לוקה וקידש ובעל לוקה אמרינן דלא קידש וכמ"ש ודו"ק וזה מדוקדק בלשון ש"ג שכתב שאם יבעול לשום אישות הוא לוקה וכו' ולא כתב טעמא משום דחזינן דעבר על ביאת איסור אזיל חזקתו אע"כ דאפי' היכא דעבד איסור לא הורע חזקה דאין אדם עושה בב"ז ולא שביק היתרא דיכול לעשות ע"י קידושין דאע"ג דה"ל כמו חשו' לאותו דבר אפ"ה חמירא לאינשי יותר כיון דיכול לעשות בזה ע"י קידושין אלא משום דאם יבעול לשום קידושין לוקה ויותר חמירא ע"י קידושין לכן אמרינן דמסתמא לא כיון לשום קידושין ודו"ק. ולפי"ז הא דכתב הרשב"א ואעפ"י שאסורה לו מונטמאה נטמאה כו' צריך לומר דס"ל דוקא במחזיר גרושתו הוא דאינו לוקה אלא בקיד' אבל מחזיר סוטתו דאינו אלא בעשה אין חילוק בין קידש או לא קידש ועוב' בעשה בביאתו גרידא דאל"כ אדרבה יותר ראוי לומר שלא קידש וכמ"ש בביאור דברי הש"ג ואכתי צ"ע ועיין ב"ש סי' קמ"ט. ובפ' הזורק דף ע"ט דפליגי ב"ש וב"ה וסברי ב"ש פוטר אדם את אשתו בגט ישן וב"ה אסרי ואמרינן שם דב"ש לא סברי הך גזירה דשמא יאמרו גיטה קודם לבנה וב"ה סברי גזירה וכו' וכתבו תו' שם ז"ל