אבני מילואים על השולחן ערוך - א ק

שני תופסין משום דתפסי קידושי ראשון. אמנם נראה דהיינו היכא שקידשה השני באותו שעה שקידשה ראשון דאי ליומא אוחרא אכתי איכא למיחש לדעת הרמב"ם דה"ל ספיקא דאורייתא שמא בקידושי קמאי עדיין לא הי' שו"פ בשום מקום ובעת קידושי שני נתייקרה בשום מקום בשו"פ וא"כ קידושי שני הוי קידושין ולא קידושי ראשון. אלא דמסתימת הב"ש לא משמע הכי ולכן נראה דהב"ש לשטתו דס"ל דהיכא דנסתפק אם היו הקידושין שו"פ או לא אזלינן בתר השתא והובא בב"ש ס"ק י"א בשם הרמ"ה ע"ש וא"כ דאזלינן בתר השתא א"ש דאפי' קידשה השני ביומא אוחרא לא חיישינן שמא בשעת קידושי ראשון לא הי' שו"פ בשום מקום ובשעת קידושי שני נתיקרה דהא אזלינן בתר השתא וכמו שהוא שוה עתה כן הי' שוה מקודם ולפי מ"ש ס"ק י"ג דלא אזלינן בתר השתא ומידי ספיקא לא נפקא א"כ היכא שקידשה השני ליומא אוחרא אפי' באותו דבר שקידשה הראשון מידי ספיקא לא נפקא דחיישינן שמא שו"פ באיזו מקום בשעה שקידשה השני וכמ"ש:

(יא) אבל לא יגרש שני וישא ראשון כתב בח"מ ואם גם האחר קידשה בפחות משו"פ אז א' מגרש וא' נושא בין ראשון ובין שני כמבואר לקמן סי' מ"ו עכ"ל ונראה דלשטת הרמב"ם דשמא שו"פ במדי ה"ל ספיקא דאורייתא א"כ אינו דומה להאי דסי' מ"ו ואיכא חששא דמחזיר גרושתו כיון דאית בי' ספק קדושי תורה ואפשר דגם לשטת הרא"ש דהוי מדרבנן כיון דהיא מטעם גזירה שמא יבוא א' מאנשי מדי לכאן א"כ לחשש דמחזיר גרושתו נמי איכא למיחש לאנשי מדי כשיביאו לכאן. מיהו כיון דהוא גופי' אינו אלא גזירה דרבנן מצינו לומר דלא גזרו כה"ג אבל לשטת הרמב"ם דה"ל ספק קידושי תורה איכא חששא הנ"ל מיהו גם לשט' הרמב"ם אינו אלא דרבנן כיון דס"ל הרמב"ם דכל הספיקו' אינו אלא מדבריהם ועמ"ש בסי' כ"ז ס"ק י"ח:

(יב) וכשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל במהרי"ק שורש פ"ד ע"ש שכתב דאפי' נשאת עפ"י הוראת חכם אסורה לבעל ולבועל ע"ש אבל הרמ"א כבר כתב בסי' י"ז דהורו לה ב"ד בטעות שמותרת לראשון והוא מדברי הרשב"א בתשובה אלף קפ"ט ז"ל על אשה שנתן לה המשודך טבעת וחשבה שלא הי' קידושין והלכה ונשאת אשה זו מקודשת גמורה היא לראשון ותצא מזה ומזה וכל הדרכים האלו בה וא"ת אנוסה היא זו שלא ידעה שתהא אסורה לינשא הא ליתי' דה"ל למידק וא"ת א"כ מיכל היאך הותרה לדוד התם אנוסה גמורה היתה או שאנסה שאול והשיא' לפלטי והיא ע"כ נבעלה א"נ התם טעות גמור' של הוראה היא שהורו לה ב"ד של שאול במלוה ופרוטה דעתה אמלוה ועל הורא' זו נסמכ' וטעות כזה כאונס הוא עכ"ל ועיין בש"ש ש"ז שם ישבתי השגת הט"ז עלה. אלא דבנ"ד יש להקל יותר דהא בפ' האשה רבה דף צ"ד בהא דתנן מי שהלכה אשתו למד"ה ובאו ואמרו לו מתה אשתך ונשא אחותה ואח"כ באתה אשתו מותרת לו ופריך ותאסר בשכיבה דאחותו מידי דהוי אשה שהלך בעלה למד"ה ומסיק לא דמי אשתו דבמזיד אסור' מדאורייתא בשוגג גזרו בה רבנן אחות אשתו דבמזיד לא אסירא מדאורייתא לא גזרו בה רבנן וע"ש פי' רש"י הלכך בשוגג כגון ע"פ ב"ד גזרו בה רבנן וע"ש ומבואר דמדינא ודאי אנוסה היא כל שנשאת ע"פ ב"ד אלא דרבנן גזרו בה ולא גזרו אלא היכא דבמזיד מתסרא מדאורייתא וכהאי דאשה שהלך בעלה למד"ה דהיא אשת איש גמורה אבל כאן שנתקדשה בפחות משו"פ דלא מתסרא מדאורייתא כיון דלדעת תו' והרא"ש פחות משו"פ אינו אלא מדרבנן וכיון דבש"ס אמרו אשתו דבמזיד מיתסרא מדאורייתא א"כ מנלן להוסיף גזירה במידי דלא מיתסר מדאורייתא ואפי' לדעת הרמב"ם דס"ל דהוי קדושי ספק נמי אינו אלא מדרבנן וכמ"ש בס"ק י"א דכל הספיקות אינו אלא מדבריהם לדעת הרמב"ם ועוד דהא ס"ל למוהרי"ק שורש קל"א דבספק קידושין אם נשאת לא תצא והוב' בב"ש סק"י וא"כ אם נשאת לשני פשיטא דלא תצא ולכן לולי דברי מוהרי"ק נרא' לענ"ד להקל בזה דאינו אלא מדרבנן כיון דלדעת הרשב"א אפי' באיסור תורה ה"ל אנוסה כשהורו לה ב"ד אלא דהכא שהוא מדרבנן ודאי נראה להקל. ובתוס' פ"ק דקידושין דף י"ב ד"ה רב חסדא לא ס"ל דשמואל ז"ל הכא לא מצי לשנויי הא בקדושי ספק כדלעיל דמיירי שקידשה אחיו אח"כ בפרוטה והי' בא רב חסדא להפקיע קידושין דראשון משום דהוי גרוש' אחיו עכ"ל ודבריהם נראין תמוהים דהא בקידשה אחר שאינו אחיו נמי מוכח דלית לי' דשמואל מדקאמר לאו כל כמינך דאסרת לה אבתרא ואם ס"ל דשמואל הרי צריכה גט הראשון ואם יתן לה הראשון גט אפי' שו"פ נמי מותרת לשני. ונראה דאי לאו דקידשה אחיו איכא למימר דנשאת לאחר בשוגג דסברי שאין קידושי ראשון תפסי בה וא"כ מצינו לומר דשפיר אית לי' דשמואל ורב חסדא משער דאית בי' שו"פ הוי קידושי ודאי ואסורה לשני דכשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל דכיון דאית בי' שו"פ הוי לה במזיד איסור דאורייתא וקנסוה נמי בשוגג ואם לית בי' שו"פ דלית בי' במזיד איסור דאורייתא א"כ בשוגג לא קנסוה ומותרת לשני כשיגרש ראשון ומש"ה כדאמרה אימי' והא האי יומא דקדשה הוי בה שו"פ אמר לה לאו כל כמינך דאסרת לה אבתרא דבקידושי תורה דמתסרא במזיד מדאורייתא אסורה אפי' בשוגג לבועל ואי לית בי' שו"פ לא מתסרא בשוגג ומגרש ראשון ומותר' לשני וכמ"ש דבש"ס פ' האשה רבה לא גזרינן בשוגג אלא היכא דבמזיד אסור' מן התורה ולזה כתבו תו' דקידשה אחיו וא"כ אפי' לית בי' שו"פ כיון דמגרש ראשון ה"ל גרושת אחיו ומוכח דלית לי' דשמואל ולפי מ"ש יתבאר מדברי תו' דאפי' בלא הוראת ב"ד אלא בשגגת עצמה נמי תהי' מותרת לשני כל שקידושי הראשון הוי בפחות משו"פ וכמ"ש ודו"ק:

(יג) הולד כשר כתב הטור בשם הרמ"ה ז"ל אי קדיש במידי דלא ידעינן אי הוי שו"פ בשעת קידושין או לא אזלינן בתר השתא ואי אית בי' שו"פ השתא הוי קידושי ודאי ולא חיישינן שמא באותו פעם הי' פחות משו"פ כדי לחוש לקידושי שני והובא בח"מ וכתב עלה והוא גמ' ערוכה שם ולא ידעתי למה נשמט כאן וכן הדין להיפך אם עתה אינו שו"פ מסתמא גם בפעם הראשון לא הי' בו שו"פ ואינו אלא קידושי ספק דלעולם אין אנו לחוש שמא עכשיו נשתנה ממה שהי' בשעת קידושין עכ"ל. וגם הב"ש הביא דברי הרמ"ה ז"ל אם הי' שו"פ בעת הקידושין אזלינן בתר השתא כו' וכן להיפך עכ"ל. ולענ"ד נראה דלא אזלינן כה"ג בתר השתא וראי' ממ"ש המרדכי ס"פ המדיר ז"ל אשר חכו ממתקים כו' מ"ש על דבר המעיל שקנה ר' ברוך בשליחות קהלינו ויטעון שם עם ר' יוסי הכהן כי הקהל אומרים שיש בו אונאה והקהל אומרים שישלח אותו עדיין לשוק אם יש בו אונאה מה ראי' צריך הא קמן יש בו אונאה כו' ועוד קי"ל כר' נתן דאם בריא הוא עליו להביא ראי' ששכיב מרע הי' אלמא אזלינן בתר השתא כו' זאת אשר השיב כו' מ"ש ושער שבשוק עשוי להשתנו' מבקר לערב הכל לפי הלקוחו' והמזומנין לצורך השעה שצריכים לחפצים ונמכרים בשוק וההיא דר' נתן דאזיל בתר השתא ומשום דמעיקרא ברי' הי' ואוקמה אחזקה דרוב בני אדם בריאים הן עכ"ל ומבואר דלא אזלינן בתר השתא בשערים העשוין להשתנות וכן פסק הרמ"א בח"מ סי' רכ"ז ז"ל אמר המאנה שנשתנה השער ומתאנה אומר שלא נשתנה על המתאנה להביא ראי' דדרך השערים להשתנות תמיד עכ"ל ע"ש. ולכן הוטב בעיני דברי הב"י בבדק הבית דנראה שהרגיש בזה שכתבנו, ע"ש עלה דהרמ"ה ז"ל ועדיין יש להקשות דכי לית בי' השתא שו"פ מאי הוי ליחוש דלמא בשעת הקידושין הוי בי' שו"פ וי"ל דלא מחזקינן איסורא כיון דלית בי' השתא שו"פ מסתמא גם בשעת הקידושין לא הוי בה שו"פ והעמד אשה על חזקתה שהיא פנוי' עכ"ל ומבואר דלא אתי עלה אלא משום חזקת פנוי' אבל משום חזקה דהשתא לא מהני ונראה דהוא מה"ט שכתבנו דבשערים העשויים להשתנות לא אזלינן בתר השתא. אלא דלפי"ז תיקשי להיפך היכא דאית בי' השתא שו"פ היכא משוי לי' הרמ"ה קידושי ודאי כיון דלא אזלינן בתר השתא בשערים העשוי' להשתנות וליחוש דלמא בענין קידושין לא הוי בה שו"פ. אמנם בבדק הבית שם כתב דהא דהרמ"ה דהוי קידושי ודאי אינו לענין שאם יקדשנה אחר לא תה' צריכה גט ממנו אלא לחומרא לחוש לקידושי ראשון ואח"כ כתב שם להגיה בדברי הרמ"ה שהוא ט"ס וז"ל והכי פירושו דכשיש בו השתא שו"פ ואיתרע חזקתה הוי קידושין דחיישינן שמא גם בשעת קידושין שו"פ הי' ולא ודאי קידושין אלא דחיישינן והיכא דהשתא ליכא שו"פ ליכא חשש קידושין כלל על הראשון כיון דהשתא לית ביה שו"פ לא מחזקינן ריעותא כיון דאי' חזקת פנוי' וע"ש ולפי"ז הא דאמרו פ"ק דקידושין דף י"ב בהאי גברא דקדיש באבנא דכוחלא ויתיב רב חסדא