אבני האפוד חלק א נד

ואסיק ותני דאם הקברנים בשעה שנתעסקו עם המת חפשו ולא מצאו שומא אין להתיר העגונה הזאת כיון דהיא נאמנת לאסר היכא דליכא מכחיש ובפרט היכא דחזקת חי מסייעתה דון מינה דדוקא משום שהוא לאסר וליכא מכחיש הא אם היה להתיר לא היתה נאמנת וא''עג דהעדות אינו אלא בסימנין תורה אחת ומשפט אחד לכל דלא כדברי הרב ז''ל. אמנם כשנדקדק לא פליגי דדוקא משום שהוא לאסר הוא דהוצרך הרב לומר דנאמנת דהוה ס"ד לומר דכיון דלא יצאה כמו שהעידה איפשר דמשנאתה שרצתה לעגנה אומרת מה שאינו ולא נחוש לדבריה וע"ז השמיענו דמהמנינן לה בעבור דליכא מכחיש וחזקת חי מסייעתה אבל היכא דהיא באה להתיר וסימנין לפניה דמורה ובא שהאמת הגיד אז גם ה' נו"בי יודה דמהמנינן לה ודוק

מ"ה אקומה נא עלי בא"ר על ספק שיפל לנו בהני נשי ואבזרייהו וכגון מחלוקת הפוס' וכיוצא היכי דיינינן להו אי אזלינן ביה להחמיר או אזלינן ביה להקל ולכאורה היה נראה דאין מקום לחקירה זאת דכיון דמן הדין כל הנשים כשרות אלא דרבנן חששו ופסלו להני נשי משום שנאה היכא דמספק"ל מלתא על איזו אשה אי נכנסת בכלל הני או"ל פשיטא דהוי ספקא במידי דרבנן ואזלינן ביה לקולא. אכן מצינו להרב"י ז"ל גבי בעניא דחמותה הבאה לאחר מכאן שכתב בטעם ה"ה ורי"ו והרא"ש והטור דנקטו לחומרא דהיינו משום דהוי ספקא ומהדר למיהב טעמא על הרי"ף והרמב"ם דאמאי נקטו לקולא י"ש ולפי האמור טעמא בעי דאמאי לא ניזיל לקולא. ונראה דכיון דאעיקרא דדינא לא היה לנו להכשיר עדות הנשים אלא דמשום קולא דעגונא הוא דהכשירו כל מין עדות דהיינו עד מקום שהכשירו חכמים להדייא אך כל היכא דלא הכשירו ואדרבא חזינן דבכל איתם המעידים יש בהם פיסול חזרנו לתת לה דינא דמעיקרא דהיא א"א דבספק אזלינן להחמיר ומשו"ה מהדר למיהב טעמא הרב"י על הרי"ף ראש דנקטו לקולא. וע' מוהר"חש בק"ע דל"ב ע"ב דאסברה ניהלן טעמא דהרב"י ז"ל יעו"ש. ואחר החיפוש מצאתי בכיוצא בזה לה' עבודת הגרשוני ז"ל בסי' ס"ו גבי ע"א ביבמה שרצה להתיר מוה"רי מינץ ז"ל לז"הז דאין מייבמין ומר ניהו חלק עליו וכתב דליתא וז"ל כיון דנאמנות ע"א באשה דעלמא הוא מדרבנן איפשר לומר שמעולם לא התירו ע"פ ע"א אלא אשה דעלמא אבל גבי יבמה לשוק לא תקנו כלום וכו' וכיון שחכמים לא תקנו כלום בשום יבמה לשוק אנחנו מה להתיר בע"א אשר לא כדת של תורה וכו' יש"ב. ושוב זכני ה' ומצאתי הדבר מפורש לה' צמח צדק בתשו' פ"ח שאחר שכתב דברי הע"הג הנז' הוסיף נופך וכתב וז"ל דאני אומר כשחשו רבנן לתקנת עגונות ותקנו שאפי' אשה תהיה נאמנת ואפקעיניהו לקידושין האמינו לכל הנשים חוץ מהנך חמש ולא אפקיע להו לקידושין במקום שמעידה מהנך חמש נשים והניחוהו על דין תורה שאין אשה נאמנת להעיד וכו' ישיב. הנה לנו למשיב נפש ולכלכל מאי דהוה קא ק"ל מעיקרא

כי מן הב'אר בין תבין דלתנהו להני מילי דכתב בס' אפי זוטרי ס''קל וז"ל הרי"ף והרמב"ם שהשמיטו שתיהן טעמם ברור דכיון דהוי בעייא דלא איפשיטא בדרבנן נקטינן להקל ככל בעייא דלא איפשיטא בדרבנן כמ''ש הפוס' בכמה דוכתי וכללא הוא ספקא במידי דרבנן להקל י"ש ואהמ"ר מדברי הרב"י ז"ל אין נראה כן וכמ"ש. וכזאת וכזאת ק''ל על מוהר"ם מרגלית בס' מראה הפנים על המשנה שכתב גבי בעייא דבת חמיה דנקטינן לקולא בעבור דהוי ס"דר י"ש ולפי האמור אי משום הא לא היה לנו לילך להקל ורש"ל ביש"ש ה"ד ה' זכרן יוסף בדע"ח ע"ג תמה על הפוס' שהשמיטו הך בעייא דמ"הד יש לנו לילך בדאורייתא לחומרא. גם מוהר"חש שם גריר ואזיל בתר דעת הר"אש ודעימיה וכתב דיש להחמיר בבת חמיה וכנז"ל באות ל"ה ולא עלה על שפתיו לומר דהוי ספקא במידי דרבנן ודוק. ומ"מ לא נכחד דעיקר חקירתינו מידי ספקא ופלוגתא לא נפקא דהאיכא ס' הר"יף והרמ"בם דס"ל דאזלינן לקולא יהיה מאיזה טעם שיהיה וק"ל. ואין לתלות דין זה במה שנחלקו הפוס' כשיש ספק בדברי הגוי אם הוא מל"ת דהריב"ש בסי' ש"פ כתב דאוקי אתתא בחזקת א"א ואזלינן לחומ' וש''פ חלקו עליו וכמבו' מחלוקת זה לקמן סט"ו בדברי מו"רם וכנה"ג ויד"א ובמה שארמז אני הדל שם בס"ד. דאפי' האומ' שם דאזלינן להקל איפשר דהכא יודו דש"ה שהגוי מ"כלת שהוא גוף העד הכשירו חכמים אלא דחל עלינו ספק בדברי הגוי אי הוי מסילת בזה נחלקו דהריב"ש משוי ליה כסוף עדות דמחמרינן וכמ"ש מוהרח"ש בק"ע די"ו והחול' אומרים דכיון דרבנן הכשירו מל"ת הו"ל ס' בדרבנן אבל הכא הספק הוא אעיקרא אם גוף המעיד כשר ובזה אף החולקים י דו דנאמר דאוקי אתתא בחזקת א''א ודוק

מ"ו ס"ה ש"ע אבל אם אמר מת פ' ואני ראיתיו שמת וכו' מוהרמ"בח בס' עז"ן סקנ"ד כתב דמשמע דבאומר מת פ' ולא אמר ואני ראיתיו שמת אין שואלין אותו יש"ב. וה' חיד"א על הברכיי"ם פקפק ע"ז ואחריו בא ה' אפי זוטרי בס"ק ג"ם והחזיק במעוז דברי הברכ''י שכתב דלרבותא נקט ואני ראיתיו וכ"ש היכא דאמר מת פ' סתם כ"ע ונעלם דבר מעיני הרבנים הנז' דהאיכא תנא דמסייע לה' עז"ן מר ניהו מו''הר מוהר"יד ז"ל בא''הע סי' יו"ד די"ב ע"ד דקא מפרש הכי דברי הרמ"בם אלא דבנ"ד ריוחא אשכח יש"ב.