אבני האפוד חלק א מח

גם דאינו ידוע לנו שאינם גונבים רק מעכ"ום הם מוחזקים בחזקת גנבים ובעו"הר בודאי אינם מקפידים אם הנגנב עכו"ם או ישראל וא"כ הם פסו' מ"הת ואין כאן מקים להכשיר ע"כ. הרי דגם הוא משלנו דכל דהוחזק באיסור אף שהוא איסור דרבנן דהיינו גניבת עכ"ום דל"מד הוא מדרבנן מ"מ הוחזק לנו גם לגניבת ישראל שהוא איסור תורה וסרה ממנו החזקה וק"ל

והנה אם באים אנו להוציא ממון ע"פ עדות זה אין ספק דהמוחזק מצי מימר קי"ל כ"מד דאיסור זה הוא מ"הת ורשע מקרי ופסול לעדות ולא בעי הכרזה ולא קיימינן השתא אלא היכא דליכא חזקת ממון וכגון בעדות אשה עגונה דפסק מרן דפסולים מדרבנן כשרים לעדות אשה ופסו' דאורייתא אינם כשרים אלא במכ"לת מה דין יהבינן לעד הזה כי לפי מה שהוכחנו דל"א בזה חזקת הגוף נמצא דחזרנו למאי דסבר מימר מו"הר בתח' דבריו דה"ז נכנס בגדר המחלוקות אי חומר הספקות הוו מ"הת או מדרבנן ולמ"ד דרבנן נפסל מדרבנן ולמ"ד דאורייתא לפסל מדאורייתא ואנכי תולעת גם בזה לא ירדתי לסוף דעתו דנראה דאישתמיט מיניה לפי שעה דברי ה' חק"ל חי"וד דקל"ג ע"ב וג' ובסי' קי"א דקנ"ט ע"ג דהא דנחלקו הפוס' אי חומר הספקות דאורייתא או דרבנן ה"ד בספק מציאות אבל לא בספק מחלוקת הפוס' דאז לכ"ע הוי מדרבנן י"ש ואף דכתב שם דמתשו' הר"ן דסי' נ"ו מבואר דאף במחלוקת הפוס' נחלקו מ"מ לא הי"ל למו"הר להחליט הדבר על בלי הגיד דלרוב הראשונים ס"ל דבמחלו' הפוס' לא נחלקו וכמ"ש ה' חק"ל ואנן בדידן בתר רובא אזלינן וצ"י. אבל מי זה אשר יוכל לפצות פה נגד מו"הר ז"ל די רוח אלהין קדישין ביה אשתכח ולא נעלם ממנו אפי' קוצו של יוד' ואין ספק דהאריך הרחיב בדבר הזה וחע"ד או היה בדעתו להאריך. (ועמ"ש בקונט' הכללים אשר לי בכללי ס"ס

) ומעתה תא ואחוי לך דיש להכשיר את העד הזה מ"הת מכח ג' ספקות אשר עלו ובאו בענין זה הלא המה ס' אי הלכה כהפ"מ ודעי' דלא מדכרינן תו החזקה דלמא הלכה כה' עדוב"י ועמו מוהרא"ש ומוה"ר דסברי מרנן דעניין החזקה קיימת וכל לגבי איסור תורה החזקת כשרות יכולה היא שתגן ואת"ל דהלכתא כהפ"מ ודעימיה מ"מ כיון דמידי פלוגתא אם עשה איסור לא נפקא אין לנו לומר אלא ספקא דאורייתא לחומ' דהתורה אמרה אל תשת רשע עד ושמא הוי רשע ואז נכנסנו בסוג המחלוקת אי חומר הספקות מדאורייתא או מדרבנן דדלמא הלכתא אזלא כמ"ד דהוי מדרבנן ורחמנא שרייה. וא"תל דהלכתא כמ"ד דהוו מה"ת דלמא בנד"ז לכ"ע חומר הספקות הן מדרבנן כיון דהוי במחלו' הפוס' וכ"כ האי לכ"ע הוי מדרבנן לבד הר"ן ז"ל וכנז' וכבר אתה ידעת דמכשרינן עד ע"פ ס"ת וכמ"ש בתשו' ה' עב"יע שם וחק"ל שם בדקל"ג ע"ד. וכרגע נראה לי ס' פנים במשפט ושם ראיתי בסי' ל"ד סקי"ג שנסתפק על מי שאמר לגוי בשבת לעשות לו מלאכה אי מפסיל לעדות ד"ת או"ל וכתב דבמחלוקת הוא שנוי דלס' האומ' דהוי מדרבנן נפסל מדר' ולס' האומ' דהוי דאורייתא נפסל מדאורייתא י"ש ואנן כתבינן מאי דס"ל ואשרי תבחר ותקרב (וכעת אין הספר בידי דהא אפי' למ"ד דאיסור אמירה לגוי הוי מדאורייתא מ"מ נראה לפום ריהטא דאין כאן מלקות דלא קעביד מעשה ובעבירה שאין בה מלקות לא מפסל מדאורייתא וצריך לראות הדברים בשרשן)

והאמת דעלה על דעתי לאלומי הך היתרא וללמד עוד זכות על העד הזה דאין פיסולו כ"א מדרבנן והיה בהניח לך נגד עיניך מחלוקת אחר שיש בענין זה וממילא ריווחא דיצטרף עוד ספק אחר בצד הספקות שאמרנו והוא דכיון שהעד הזה עשה איסור שנחלקו הפוס' אי איסו' מדאורייתא או מדרבנן וכגון אמירה לעכו"ם אינו מוחלט הדבר דשייך לומר כאן ספקא דאוריי' לאומ' דהנה אמת דאיכא מערכת הפוס' דס"ל דיש לו דין ספקא דאורייתא והוא מתשו' הר"ן ואחריו נמשכו מוהר"אק בכלליו כי הובאו בס' ב"ד חיו"ד סי' מ"ח זיכ"ו ע"ד וה' ערך השלחן חיו"ד סי' ק"י וה' עין זוכר מע' הס' ס"ק כ"ו ושם הובא לצי'ון פוסקים דקיימי בהך שיטתא ועד אחרן ה' פתחי הדביר בסי' קפ"ו ובקונט' כסא דחיי דרי"א שהאריך למעניתו וסו"ד הלכה זו העלה דכיון דרבים ונכבדים קיימי בהך סברא אין דברי החולקים עומדים נגד כל הנך רבוואתא קמאי ובתראי יש"ב ועוד לו בסי' ש"ם וכן הסכים בס' אור לי סי' צ"ג יעו"ש האמנם לעומתם מצוו"חין כמה מרבוואתא וס"ל להיפך הביטה וראה בספרי הפוס' הנז' ומתוכם אתה תחזה

ויציבא מילתא דכד הוינא טליא זה כמו ט"ו שנים שעמדת. על דבריהם דרבנן ואביזרייהו ובפרט מאי דילפי הך דינא מתשו' הר"ן וכד הוינן בה עיניך תראנה דליתא כי האי סימנא בדברי הר"ן ומעולם לא נחה דעתי בזה עד שמצאתי בס' כסא דברכתא לאחד מחכמי אזמיר ובס' ט' דל"ז והנמש' האריך הרחיב בשורש דין זה וחד"ד ותימ' ע"ד חכמים הנז"ל ככל אשר עלתה על לבי מרישא לסיפא שמח לבי ותעלוזנה כליותי ואסייומא דפסקא הכי אמר מר דאם באנו למנין רבים אשר איתנו מאשר איתם דס"ל דספק כי האי אינו נכנס בסוג ספקא דאורייתא יש"ב. הנה נא ערכתי לפניך המחלוקת שיש בדין זה וטובא איכא דס"ל דאין זה מקרי ספקא דאורייתא וזאת אומרת דהאיכא עוד ספק רביעי דאפי' תימא דגם מחלו' הפוס' נכנס בגדר הספקות. דלמא כל כה"ג אינו נכנס בסוג ספקא דאורייתא וממילא דאיינו נכנס בחומר הספקות