אבני האפוד חלק א מז

דעימיה בההיא דג' שיש בו לקיים את השטר דלס' ר"ח והרז"ה היכא דהוו תרי ותרי אוקמינן אחזקתיה וחזקת הגוף עדיף ולס' הרי"ף והרמ"בם חזקת ממון עדיפא ושוב כתב דבנד"ז גם ר"ח מודה דבשלמא בספק מציאות כגון אכל או לא אכל בזה שייך למימר אוקי גברא אחזקתיה ולא עשה אותה פעולה אבל בנ"ד שהפעולה כבר נעשית כגון שאכל אלא דאיכא ספק אם אותה אכילה אסורה או מותרת לא מהנייא בזה חזקת הגוף דאין כח בחזקה לברר הדין ובנה אצלו צי'ון תשו' הפ"מ ח"ב סי' ק"ה שחלק על מוה''רא ששון (האחרון) על מי שעשה איסור דרבנן ויש מחלוקת אם באיסור דרבנן בעינן חימוד ממון ומר הוא דקאמר דדמי למחלוקת ר"ח עם הריף ותהי בה הפ"מ דלא דמי דבנ"דזן לכ"ע ליכא חזקת הגוף דהא רשע הוא דעבד איסורא דרבנן אלא דלפוסלו איכא מ"ד דל"ב רשע דחמס ותמה עליו המ"של ז"ל דלפי חילוקו לא היה צריך לזה כיון דאין הספק על הפעולה אם בעשית כי היכי דתהני החזקה וכו' יש"ב וע' פתחי תשובה סי' ל"ד מח"מ סק''מה הרי לך דהפ"מ ז"ל כרוזא קרי בחיל דלח שייך לומר בזה חזקה וכאשר עלה בדעתינו ואת העודף דברי ה' תנא דבכל כה"ג ל"מ ול"מ החזקה ומגן שוויא

וכזאת וכזאת מצאתי לה"רב ארג"יל בתשו' סי' ל"ד שחלק על מוהר''שא בתשו' סי' כ"ד שעמד על מה שנחלקו הפוס' ז"ל בענין עני המהפך אחר החררה אי איתיה גבי מציאה והפקר אם אחד עשה זה בכה"ג אי שרי למקרייה רשע והכי אמר מר דלא שרי למקרייה רשע ול"מ לס' ר"ח ז"ל דאפי' נגד חזקת ממון אזיל בתר חזקת הגוף דהכא אסור לקרותו רשע אלא אפי' לשון הרי"ף ז"ל ל"ק חלא בנ"ד דאית ליה חזקת ממון אבל הכא דליכא חזקת ממון גם איהו יודה יעו"ש ובא דעהו הרב"א ז"ל וחקרו ע"פ הדבר האמור דכיון דהאיש הזה עושה הפעולה מה שייך למימר אוקי גברא אחזקתיה דלחד מ"ד נקרא רשע יש"ב. ומ"מ אף לפי דברי מוהר"שא דאזיל בתר חזקת הגוף אף במחלו' הפוס' אינו אלא היכא דמר שרי לגמרי דבזה מהני ומעלי החזקה לאלומי הך סברה ברה היכא דלכל הסברות עשה איסור למר מדרבנן ולמר מדאורייתא מי זה אמר דמדכרינן תו החזקה וא"כ חידוש זה שחידש בטובו מו''הר ז"ל אה''מר כרב גדלו אינו אלא לס' מוה''ראש ז"ל ונדחה קארי לה הפ"מ ז"ל ההוא חמה דחזקת כשרות עמדה ונס'עת והלכה והיתה לאיש אחר וגם הר"בא והמ''של ז"ל נצבים לקראתו

ואחר החיפוש מצאתי להח"קל בי"וד ח"א סי' פ"ז דק"לג ע"ג שהביא דברי המ''של הנז' ותמ"ה יקרא עליו מתשו' מוהר''שח ואיהו גופיה הביאה בפ"ד מה' מל''ול דין ז' ומריהטא דלישניה שם משמע דכוותיה ס"ל דמחלוקת הפוס' הו"ל כתרי ותרי והצ"ע ושמה תראה דחלק על הפ"מ דסבר דבפלוגתא דרבוואתא גם הרי"ף יודה וע' לה' שפת הים ח''ג בדק"עג ע"ג. והנה אע"ג דמצינו דהמ"של ז"ל ה'ן נסתר מחמ'תו בעיקר החילוק דספק מציאות לספקא דדינא מ"מ אזיל ומודה בעיקר דינו של הפ"מ ז"ל שכתב דהיכא דכבר עבר איסורא לכ"ע רשע הוא אלא דנחלקו אם יש לפוסלו לעדות או"ל דהתם אף ר"ח יודה דליכא חזקת הגוף וכמו שאתה תראה שם בה' מל"ול דקאי הרב בעדים שחתמו על שטר הרבית דלס' התוס' הם כשרים כיון דלא ידעי דאיכא איסורא ולס' הרמ"בם פסולים ואחרי אמרו זה נכנס במחלוקת ר"ח עם הר"ף סבר מימר הרב ז"ל דבזה גם ר"ח מודה כיון דגם לדעת התוס' איסורא קעבדי אלא דמכשירים אותם כי לא ידעו האיסור ולא שייך לומר אוקי אחזקתיה ויליף לה מדברי הפ"מ הנז' ושוב הדר ביה מר מכח דברי הפ"מ דכתב בתר הכי בנדון כיוצא בזה דכיון שאינם יודעים הו"ל כשרים ממש יעו"ש מבואר דלדעתו כל היכא דידעי דאיכא איסורא יהיה מדרבנן או מדאורייתא כיון דלכל הצדדין איכא איסורא רשע מקרי ולא שייך תו למימר אוקמי אחזקתיה וכדברי הפ"מ בתחי' דבריו. ופליאה כשגבה על הגאון מו"הר דכל רז לא אנס ליה איך לא זכר שר לכל הנ''זל

ושוב ראתה עיני דדברי הגאון מו''הר ז"ל הנה הנם תורתו של ה' עדו"בי ז"ל סי' י"ח בגדולה מזאת דהתם קאי הרב להכשיר עד שהעידו עליו שעבר אשבועה דלהבא דכיון דנחלקו ר"שי ור"ת ולס' ר"שי אינו נפסל אוקמינן ליה אחזקתיה וסיים וכתב וז"ל וכ"ת הרי בנ"ד אפי' לר''שי וסיעתו פיסול דאורייתא לית ביה אך מיהא פסול דדבריהם הוי דהא איתרע חזקתיה לגבי דבריהם מיהא ול"ד לדהרי"בש ומוה"רם ז"ל דלא איתרע חזקתייהו לשום דבר הילכך א"זל אוקמיה גברא אחזקתיה אך בכ"הג מנ"ל הא ודאי בורכא היא דהאף אמנם שאיתרע חזקתיה לגבי איסור דבריהם היינו לדבר הקל לא מפני זה נאמר דאיתרע ג"ך לדבר החמור לומר שעובר הוא ג"ך על איסורי תורה וחייבין עליהן מלקות כדי דנפסל ליה בסבת שהוא פסול כפיסולי עדות דאורייתא ודכבר אמרינן בעלמא מותרה לדבר הקל אינו מותרה לדבר החמור וק"ל עכ"ל הנך רואה בעיניך דא"עג דלכ"ע עשה איסור תורה כיון דאיכא מ"ד דחינו נפסל לעדות לא העדיו מיניה החזקה. אבל האמת דדברי ה' עדו"בי הללו הנם היפך דברי כל הפוס' הנז'. ואחר אחרון אני בא הוא ה' שואל ומשיב במהדו' ג' ח"א סי' רנ"ח שכתב וז"ל לכאורה כיון דלא הוחזקו כאן בגניבה רק מעכ''ום וכו' אם גניבת הע''כום אינו מ"הת א"כ פסולים דרבנן כשרים להעיד אמנם מלבד שאין זה מוסכם ושיטת הרמ"בם דגזל עכו"ם מ"הת וכו' אף