אבני האפוד חלק א מב

בנד"ז דשותפין דעל האמת בשעת הקידושין איכא גם חוסר ידיעה וקנין דכל שלא חלק בידיעתו מה שנטל אינו שלו איך נוכל לומר דלהוו קידושין למפרע ומה מקום להסתפק לכנ"ל דאין כונת הח"מ בס"קא כמו שהבננו בדבריו רק רוח אחרת איתו וכונתו לומר דכל היכא דלא נודע לנו בעט הקידושין דהבעלים נתיאשו אף דעל האמת נתיאשו עכ"ז יש כאן חוסר קנין דכפי דעת הרב זה הוי כיאוש שלא מדעת דא''עג דשמעניהו למאריה דמייאש אח"ך עכ"ז כיון שבשעת מציאת האבדה לא נתיאש לא קנה. יעו' בח"המ סי' רס"ב ה"ן כיון דלא ידענו שנתייאש אין כאן קנייה ועדיין שם גזל על החפץ ונמצא דקדש בדבר שאינו שלו אכן בהיא דשותפין דעל האמת אין כאן גזל דגם להמקדש יש לו חלק רק דלא נתברר מהו חלקו בכי הא נסתפק כשנתרצה אח"ך אי אמרינן הוברר הדבר למפרע חלא דהב"ש מדמי לה לגמרי ליאוש ובזה אין כאן דבר סת"ר להח"מ ממקום למקום ומאליו דאיכא למימר דב"נד יודה הח"מ דהוי מקודשת למפרע כיון דעל האמת היא פנויה רק דיש לנו חוסר ידיעה לבד ובזה איפשר לומר אמ"ל. אלא שראיתי להפ"ת בס"קג שהביא משם ה' נו"ב במ"ב סי' ע"ז שתמהו חכמים על עיקר דמיון הח"מ ליאוש שלא מדעת ואיהו מפרש לה כונת הח"מ וכתב עוד שאלמלא דברי הח"מ הוא חשב כונה אחרת בדעת הרמ"בם דכוותו דבעינן שעדי הקידושין ידעו מזה שנתיאש וכל שלא ידעו הו"ל כמקדש בלא עדים דאפי' המקדש בדבר שהוא שלו ממש אם עדי הקידושין סוברים שהוא גזול הוי כמקדש בלא עדים ואין הקידושין חלין וא"הן דאם העדים לא ידעו שחפץ זה הוא גזול ולא מסקי אדעתייהו שום ספק בקידושין הללו אם כבר נתיאש הנגזל קודם הקידושין אף שלא נודע לנו עד אחר הקידושין מהני כיון שלמפרע היה יאוש עי"ד ואין ה' נו"ב בידי לראות הדברים בשרשן מה דבר בפי' דברי הח"מ מ"מ לפי דבריו בנ"ד הקידושין ל"מ דהא כ"ע ידעי שבעלה נעלם ולא ידעו אם חי אם מת והעדים בכלל וכיון דלהעדים גופייהו מספ"קל ה"ז כמקדש בלא עדים דל"מ מה שהודה אח"ך ול"א אמ"ל. לולא שנאמר שלא אמרו לדינא רק דרך חריפות

העוד לנו מקום אחר שמשם היה נראה דהר"מה חלוק אהך דינא והוא מההיא דכתב הטור משמו לקמן בסי' ל"ז גבי קטנה שנתקדשה שלא מדעת אביה דיש בזה ג' שיטות להר"יף ודעי' אפי' נתרצה האב אח"ך ל"מ ולס' הר"אש ודעי' כל שנתרצה האב אח"ך הוו קידושין למפרע משעת נתינה ואילו לדעת הר"מה לא הוו קידושין רק משעת שמיעה ואילך וכמבו' בטור. והשתא בשלמא להר"יף דל"מ נתרצה האב ניחא אך לדעת הר"מה דנתרצה האב מהני למה לא תהני דלהוו קידושין משעת נתינה כיון דאגלאי מלתא למפרע דהיה בריצוי האב מוכח דס"ל דאגלאי מילתא למפרע ל"א. אבל במעט עיון יש לדחות דאי מהא לא ארייא ל"מ לה' מוהר"שך בח"א סי' ו' והביאו הכנ"הג שם דס"ל דתיבות משעת שמיעה הם ט"ס דל"ק כלל והרב אמרות טהורות שם עם שקיים הגרסא עכ"ז פירש בדעת הר"מה דס"ל דהוו קידושין למפרע וכ''מש א"ה בחידושי שם. אלא אפילו שנאמר שדעת הרמ"ה דל"א היו קידושין אלא משעת שמיעה דוקא עכ"ז לא דמי לנ"ד דבשלמא התם דהתורה זכתה לאב כסף קידושיה וכל שאינו רצוי בשעת קידושין הגם שנתרצה א"חך מאי מהני הלא בשעת הקידושין לא היה מרוצה והו"ל כמו גזל ונתיאשו הבעלים אח"ך דל"מ כלום וכמ"של אבל בנ"ד בשעת הקידו' אינו אשר כלום רק חוסר ידיעה ובהא גם הרמ"ה יודה והוא פשוט. ותשתכח השתא דלדעת הר"אש ודעי' דאמרינן גם בכ"הג אמ"ל כ"ש בנ"ד דיודו דהוו קידושין

תו חזינא להביא ראיה דהקידושין חלין מההיא דאיתמר בכתו' דנ"ב ע"ב והיא לא נתפסה הא נתפסה מותרת ויש לך אחרת שא"עפ שלא נתפסה מותרת ואיזו זו שקידושיה קידושי טעות ופר"שי קידושי טעות על תנאי ולא נתקים התנאי חם זנתה תחתיו מותרת לו לפי שאינה אשתו אלא פנויה בעלמא היא ע"כ הרי לך בא"א שקידושיה תלייון שאם זנתה תחתיו מותרת לבועל דכל שלא נתקים התנאי אמרינן דלמפרע לא חלו הקידושין ואשתכח דפנויה היתה ואתייא במ"כש לנ"ד דהא הכא הוא דבר דבעת היאה לא היה נודע אם יתקים או לא יתקים והו"ל כמו עתידות עכ"ז אמרי' אמ"ל כ"ש בנ"ד דעל האמת היא פנויה בעת הקידושין ולא חסר לנו רק הידיעה. ואין לומר דהתם שאני דעדיין לא נחחזקה בא"א דהקידושין שקבלה יש בהן תלייה מש"אכ בנ"ד דהיא יושבת בחזקת א"א דהא ליתא דגם בנ"ד חזקת א"א ברחה ממנה דרוב הנטבעים למיתה והקול יצא שמת וחזקתה תלויה ועומדת כמו קידושי על תנאי. וגדולה מזאת מצינו להברכ"י בר"כי י"א או"ג דמסוגייא זו ראה ויתיר למי שבא על אשה בחשבו שהיא אשת איש ואח"ך נודע דבשעת ביאה בעלה מת דמותרת לבועל מטעם אמ"ל י"ש שהביא איזה פוסקים שדברו בהאי עניינא דאמ"ל ע"ע שם ובקונ"א ובס' יאודה יעלה א"הע סי' ט'. וע"ע בס' חיים ושלום ח"ב סי' פ"ב שהביא משם תשו' ה' בית חדש ח"ב בסוף קונט' עגונות סי' ס"א שכתב וז"לל אבל במקום היתרא דאפי' לכתחילה תנשא כמו בנ"ד דל"עד מותרת לכתחילה אע"פ שעברו ע"ד החכם שמיחה בידם ולאו שפיר עבדי אין בכלל זה לומר תצא דסוף סוף היתרא הוא אע"ג דאיהו לא ידע וצריכה סליחה כההיא דדרבנינן וה' יסלח לה ומ"מ אין לאסרה כלל וכו' א"ד ז"ל