אבני האפוד חלק א ת

אם שניהם רוצים אין מניחין אותם או משום דחשו לתקנת עגונות דהיבם תובע ממנה ממון לפוטרה בחליצה ולפי טעם זה אם שניהם רוצים להתיבם מתירין אותם, ושוב חתר לידע נוסח התקנה אם היתה בלשון יתר לחלץ ולא ליבם או היתה רק לחלץ וירד להציל את אחי החתן מחומר התקנה מפח ס"ס דיש לו עוד ספק אחר אם קבלו בני העיר התקנה הזאת. אך עמד לנגדו חומר השבועה הכתובה בכתובה דבהא אפילו נשאל אין מתירין לו כיון דעיקר השבועה היתה לחוש לס' ר"ת וסיע' דבז"הז מח"ק ואיכא מצוה בדבר וחתר את היבשה וצלל במים אדירים להתיר גם מצד השבועה יש"ב

ועינכם תראנה דחלק על הפמ"א כלאחר יד אכן אהמ"ר וגלגול מחילות מעוצם תורתו לא יכילנן למעבד עובדא כוותיה וכאשר נבאר בס"ד, והנה הטעם הראשון שכתב הרב להתיר לו השבועה ואפי' בלתי שאלה היא בהניח דבשום, צד אעיקרא לא חלה עליו השבועה כשנשבע לחלץ דהו"ל נשבע לקיים את המצוה ואין כאן שבועת בטוי אפי' לבל יחל וממ"ן אין חיילות לשבועה זו דאת"ל דמח"ק הו"ל נשבע לקיים את המצוה ואין בו משום שבועת בטוי אם לא קיימה ואת"ל דמי"ק א"כ הו"ל נשבע לבטל את המצוה וכו' וא"כ כד אתינן בה מטעם נשבע לקיים א"המ רובא דפוס' ס"ל דלא חלה עליו השבו' אנא כדי לזרוזי בעלמא ואין כאן חייוב קרבן ולא לאו דבל יחל וליכא אלא איסור הזכרת ש"ש לבטלה ולפי מנהגנו דאין החתן מוציא מפיו שבועה רק דהש"ץ אומר לו שבו' ע"ד המ"בה וכו' לקיים תנאי הכתובה נמצא דאף משום הזכרת ש"ש ליכא וכו' יש"ב. ואתה תחזה דבהמצאה זאת שהמציא לנו הרב ז"ל דנשבע לחלץ הו"ל נשבע לקיים א"המ ואם לא קיימה אין כאן לא חייוב קרבן ולא לאו דבל יחל ואפי' איסורא ליכא לדידן לא לבד חלק על ה' פמ"א כי אם על כל הפוסקים גדולי הראשונים וגבורי האחרונים האומרים דכנשבע לחלץ חייל השבועה והנם קרוב לעשרים קבצם כעמיר מו"הר בצ"הכ ח"א דק"ה ע"א דהתם נמי איכא למימר דלא תיחול השבועה מטע"ז דהוי נשבע לקיים א"המ דליכא שום חייוב בביטולה ובאמת גבורתא רבא לחלק על כולהו רבוואתא הנ"ל, ואין לומר דאינהו מיירו היכא דנשבע בשם דהתם איכא איסור הזכרת ש"ש דהאיכא בינייהו רבני שלוניקי דבזמנם היה המנהג כן והוא פלא

וקושטא קאי דיסודתו שהניח להמציא היתר זה אחר נשיקות עפרות זהב לו אמר רב הניחה שוברת דמר קאמר דרוב הפוסקי' ס"ל דנשבע לקיים את המצוה לא חלה עליו שבועה כלל אלא כדי לזרוזי נפשיה ואין כן האמת, שא נא עיניך וראה להגאון מו"הר בס' צ"הכ שם בסי' י"ד מדק"ח ע"א ואילך דהאריך הרחיב וביאר בא"ר רחו'בות ענין זה והעלה דבנשבע לקיים את המצוה כגון ליטול לולב ולישב בסוכה וכיוצא במחלו' הוא שנוי שם דלר"א משבחא וה"ג והגאונים והרמב"ן ור' אליעזר לא חלה השבועה כלל לא לקרבן ולא ללאו אבל הרז"ה ורש"י והתוספות והרש"בם ור' יונה והרשב"א והריט"בא והרא"ש והר"ן והטור ומרן ס"ל דאינו פטור אלא מקרבן אבל עובר משום לא יחל דברו או משום ולא תשבעו בשמי לשקר וכל האחרונים שעמדו על מחלוקת הרש"בא והרא"ש בנשבע לפרוע לזמן ועבר הזמן אי מוזהר. עדיין בשבועתו או"ל כולם תפסו דנשבע לפרוע חיילא השבו' וה"ט דכיון דרוב הראשונים והם בתראי ס"ל דעובר בלאו תפסו הלכה כבתראי עי"ד ונוסף גם הוא מה שהביא מני"ר מוהרש"מ גופיה מה' המאירי בחידוש' לנדרים לד"ח שכתב בפשיטות דאם נשבע לקיים א"המ ולא קיים דלוקה משום ש"ש עי"ד נמצא דאדרבה רבים הם האומרים דחיילא עציהם חייוב שבועה לכל מילי ועוד דכל כמניה דמוהרש"מ ז"ל מי זוטר כח הרבנים שהביא הוא ה' בעה"מ והרש"בא והר"ן והרב המאירי דלדדהו צריך לקיים ולמה העלים עין מהם אתמהה

ולאשר אמר דהוי השבועה בלי הזכרת ש"ש נקיים אנחנו ממה שחשו לה כת המתירין וכו' גם בזה כבר עמד שם מוה"ר בצ"הכ בדק"י ע"ב והאריך להוכיח דהיכא דאיכא תקיעת כף ועמו הזכרת שבועה יש לה דין שבועה חמורה דאין לה התרה וכבר עמדנו בזה לפנים לעיל סי' א' אות ל"ב

תו יהיב טעמא להיתרא דכיון דבענין נדרים ושבועות פיו ולבו שוין בעינן א"כ אפי' לפי' ס' הפמ"א דס"ל דכל שזה נשבע לחלץ היינו דאפילו אם תרצה היבמה להתייבם אמרי ליה קום חלץ דלישנא יתירא לטפויי אתא א"כ זה היבם יבא ויאמר דלא היתה כונתו כ"א דוקא היכא דהיא אינה רוצה אלא בחליצה אבל היכא דהיא רוצה ביבום לא נשבע ודאי דמהימנינן ליה אפי' לדעת הפמ"א וכו' עי"ד, ואנא דאמרי מודינא דאין בי כח לחלק על הרב מסברת הכרס אך אהמיר וגלגול מחי' נראה טעם חלוש ומסתפק אני למעשה, והרב מוהרש"מ ז"ל כי ידעתיו מקבל האמת ממי שאמרו ולא כחד ממנו דבר הגיד לנו בתחילת דבר שהרב המו' אור החכמה כמוהר"ד יוסף ז"ל לא היה דעתו כן ודיינו בזה

שוב אשוב לדברי מו"הר מוהרא"ג ז"ל בס' צ"הכ דהמציא לנו עוד חדשה באר"ש דאף למ"ד דנשבע לקיים את המצוה אפי איסור לאו אין בו עכ"ז יש לנו לומר דהנשבע שלא לייבם או לחלץ דחיילא השבועה בכולל, והוא מהב שהשרישנו הרב בסי' י"ג מדפ''ב עד דפ"ג דביבם