אבני האפוד חלק א שע

עכ"ז אינו עושה בב"ז כגי"ד צריכא רבה ולפי מה שאמרנו דעת הרשב"א הוא כדעת הרמב"ם והנדון דעליו קאי שאני וכדאמרן

אשתכח השתא דלפי כל האמור תורה יוצאה דכל שנשאת עם הב' בלתי גירושי הראשון ושניהם ידעו את הדבר אף שאח"ך נתגרשה מהראשון והיא יושבת תחת תומ"ר בעלה הב' הגם דאסורה היא לו וצריך להוציאה עכ"ז צורך הגט אינו אלא מדרבנן בעלמא ול"א דכיון דעתה היא פנויה דעתו לבעל בתורת אישות ואינו עושה בב"ז דאז הגט היא ככל גטי דעלמא רק אמרינן דאין זה אלא זנות בעלמא וצריכה גט משום שלא יאמרו א"א יוצאה בלא גט, וידעתי בייני כי תרצה להשיבני דכל זה הוא לשיטתנו דהרשב"א לא פליג עם הרדב"ז והת'הד והריב"ש ודעי' דלדברי כולם כל שהוא יודע האיסור ליכא חזקה דאין אדם עושה בב"ז. אכן מה נענה ביום שידובר בנו דברי הגאון אבני מילואים ואתו עמו ה' שערי רחמים דלדידהו דעת הרשב"א הוא דאפילו יודע האיסור אמרינן ביה חזקה אין אדם עושה בב"ז והיא א"א גמורה. ידוע תדע דאכתי יש לנו כח מספיק לומר דגט זה אינו אלא מדרבנן דאיכא הכא ס"ס. ספק אם היכא דהוא יודע האיסור לא נאמרה הך חזקה לכ"ע וכפי שיטתנו ואת"ל דהאמת הוא כשיטת הנהו תרי רבוואתא דס"ל דהרשב"א חילק עם הרדב"ז והריב"ש ודע מייהו ולפי דעתו אף אם הבועל יודע האיסור נאמרה חזקה זו דלמא הלכה כהריב"ש והרדב"ז ודעימיהו דאינהו רבים וסברי דבכה"ג לח נאמרה חזקה זו וכיון דאיכא הכא כ"ס הותרה האשה הזאת בלתי גט מ"הת ואתאן לדמעיקרא דהיא זונה ואינה צריכה גט אלא דוקא כדי שלא יאמרו א"א יוצאה בלא גט וכנז"ל

, ומאחר עלות דצורך הגט מהבעל הב' הלזו אינו אלא מדרבנן בעלמא יש לנו לחדש דין אחר והוא דאם האשה הלזו פרה בת שתים לאחר שנתגרשה מהראשון טרם גירושי השני הלכה ונשאת לשלישי וילכו שניהם יחדיו בעצה אחת להנשא זל"ז בדרך אישות ולו' קרב אליה הגם דקימה לו ידיעה שלא נתגרשה מהב' דאז שרי ליה לג' לעכבה ברשותו ואין כאן איסורא דאסורה לבעל ולבועל דכיון דהאשה הזאת היא פנויה לגמרי מיהת ולא אגידא בבעלה הב' לא מדאורייתא ונא מדרבנן. דאי משום שקדשה הלא אין קידושין תופסין בא"א ואי משום הביאה הלא נחשבת רק כזנות בעלמא זולת דחכמים הצר'כוה גט משום שלא יאמרו וכו' אתאן לההיא דפסק מרן לקמן בסי' ק"ן דכל גט שאין פיסולו אלא מדבריהם להנשא בו לא תנשא לכתחי' ואם נשאת אפ' לא נבעלה לא תצא והולד כשר מדבריהם וכותבין נה גט אחר והיא יושבת תחת בעלה היא סברת כל המפרשים לבד הרי"ף ז"ל דס"ל דאף בזו תצא מהב' וחלקו עליו כל הפוסקים וכמבואר בטור וב"י ואל תשיבני מההיא דפסק מרן בסי' קנ"ה סכ"א גבי קטנה שנתקדשה והגדילה ולא בא עליה בעלה אח"ך וקדשה אחר דאם בא עליה הב' קודם גירושי הא' תצא מזה ומזה אע"ג דלא אנגידא ביה אלא מדרבנן דלא דמו אהדדי כלל דהתם שאני דהא מיהא איכא עם הראשון קידושין מדרבנן ובכי הא כל שלא נתגרשה מהא' אמרינן תצא מזה ומזה דכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון אבל הכא בנ"ד אין כאן קידושין כלל רק זנות בעלמא והו"ל כההיא דסי' ק"ן דהקידושין הראשונים נעקרו דהגט הוא כשר גמור אלא דרבנן רצו להחמיר שתתן לה גט אחר. ומוכרח אתה לחלק כן כי היכי דלא לשתרו פסקי מרן אהדדי ושו"ר לה' קרית מ"ר ח"א דמ"ח ע"ג שנרגש בזה והניחו בתימא' ולע"ד החילוק מבואר כמ"ש. וכיון שאינו אלא משום חומרא בעלמא מותרת לשני לעכבה אצלו והראשון יתן גט אם ירצה ואם אינו רוצה אין כופין אותו וכמ"ש מוהר"י כולי ז"ל במש"ל פיו"ד מה"ג רין ב' ע"ע, ואף שלא נשאת ע"פ חכם מבואר בהגהת מש"ל שם בשם הריב"ש סי' ר"ו דלא תצא ואף שהביא שם משם מוהר"ם דתצא היינו במים שאל"ס וכמ"ש הח"מ בסי' זה והובא בפ"ת סי' ק"ן סק"ב והביא שם שכ"כ הריב"ש בסי' רמ"ב ולו יהי מחלוקת הו"ל ספקא במידי דרבנן ולקולא

הן עתה נד"מ ספר דברי מרדכי קו"ק לר' מרדכי לוריא אחד מחכמי צפת ת"ו וראיתי לו שם בסי' מ"ה שנשאל על נדון זה. ומר ברישא ה' המחבר העלה דאם מה שנשאת לב' היה שהלך בעלה למד"הי ובאו עדים וא"ל מת בעליך ונשאת לאיש ואח"ך בא בעלה הח' וגרשה ועד שלא נתגרשה מהב' נשאת לג' דינא הוי דמגרש ב' ומותרת לג' וסמך עצמו אההיא דסי' ק"ן שהבאנו ואההיא דהראב"ד והרא"ש שהביאם הטור סי' קנ"ה גבי קטנה שהגדילה ולא נבעלה ונשאת דמגרש ראשון ונושא ב' אמנם כאשר יהיה האופן בא"א שנשאת במזיד לאיש דאז הוא כזנות בעלמא ואינה צריכה גט מהב' כי אם לצאת י"ח ס' הרש"בא שהביא הר''בי בסי' י"ז וטרם גירושי הב' נסעה האשה ממקומה והלכה לה אל מקום אחר ונשאת לג' בהא מודה הרשב"א דמגרש ב' ונושא ג' דיש לסמך על דעת הראב"ד והר"אש גבי ההיא דקטנה דכיון דלא עבדא א סור תורה לא קנסינן לה. ובא רעהו רב אחד מרבני אשכנז וחלק עליו וכתב דאפי' נימא דבאיסורין דרבין לא תצא מזה ומזה הכא אפי נימא דנשואי הב' לא הוו רק מדרבנן מ"מ לפי דעתם דיאמרו דגירש א' ונשא ב' איכא איסור דאורייתא לג' בהא לכ"ע תצא מהג' דהא קי"ל דתצא מן הראשון אע"ג דאיהו ודאי נשאה בהיתר משום הך חששא דשמא יאמרו מחזיר גרושתו וכו', יש"ב