אבני האפוד חלק א שסט

מהראשון ושהתה עם הב' דבר זה דמי לתשו' הרשב"א הלזו אבל כל שהוא ג"ך ידע בדבר ועכ"ז ראה והתקן עצמו לאיסור אע"פ שעתה אין כאן איסור א"א אין לנו להחזיקו לאיש טוב שרצה לבעל בתו' קידושין

וזה הדבר אשר בא מפורש במור''ם לקמן סי' ל"ג דל"א חזקה אין אדם עושה בב"ז אלא דוקא במי שלא הוחזק בזנות אבל אם כבר הוחזק לזנות לא חיישינן דבעל לשם קידושין והנה מתשו' ת"הד סי' ר"ט וכ"כ הרב"י בסי' קמ"ט משם תשו' הריב"ש סי' ו' וז"ל אפי' להגאונים שסוברין דבסתם אמרינן לשם קידושין בעל בנדון זה לא בעל לשם קידושי' דכיון שהתחילה בנישו' כתובות העכו"ם הרי הוא כאילו פירשו שאין דעתם לקידושין כדמ"וי וכו' א"כ אינה כנשואה וכו' ויותר מפורש כתבו הרדב"ז בחדשות ח"א סי' שניא דמי שהוא פרוץ בעריות ורגיל לבא ביאות אורות כיון דלא קפיד בהכי לח בעל לשם קידושין אלא לשם זנות בעלמא ע"כ ויעו' בס' קהלת יעקב דקפ"ה ע"נ

וכי תאמר בלבבך הלא בנדון הרשב"א ג"ך איכא איסור, דונטמאה ונטמאה וכמ"ש להדייא הרשב"א ועכ"ז לא מחזיקינן ליה לרשע ואמרינן דכונתו לבעל לשם קידושין הא ודאי בורכא היא דלא דמו האיסורין אהדדי וידיעות מחלקות דאיסור זה דאסורה לבעל ואסו' לבועל לאו כ"ע ידעי ליה ואינהו סברי דציווי זה בא לבעלה שלא יוכל לשוב לקחתה אחרי אשר הוטמאה עם אחר ומה גם היכא דהבועל לא ידע שהיא נשואה וסברי דג"ש דונטמרה אתי לזנה עמה במזיד לא היכא דלא היה כונתו מעולם לזנות עמה וכנדון הרשב"א אבל איסור א"א מי לא יודע דכל שהיא א"ח אינה יכולה להזדוג עם שום אדם והלך זה ונשאה ולא חש על האיסור בכה"ג ל"א דלשם קידושי' בעל והרי זו כההיא שכתב הרדב"ז שם דהמתיחד עם גרושתו והיא בנדתה אינה צריכה גט דממ"ן אם הוא זהיר בנדתה הרי לא בעל ואם אינו זהיר בנדה כיון דלא חייש לאיסור כרת לא חייש לבעילת זונות ולא בעל לשם קידושין עי"ד והמשנ"ל בפיו"ד מה"ג דין י"ח כתב דדבריו נכונים. אשר ע"פ חילוקנו זה בין היכא דהאיסור נודע ומפורסם להיכא דהאיסור אינו מפורסם לכל סלקן ואתיין דברי הרדב''ז עם תשו' הרשב"א במאמר אחד ורעי"ן באחו"ה. ולאפוקי מהגאון אבני מילואים שה"ד ה' פ''ת לקמן סי' קמ"ט ס"ב שכתב דמדברי הרשב"א בתשו' זו מבואר דחולק אהרדב"ז עי"ד ואהמ"ר כרוב גדלו רצה לחלק עלינו את השוין מאחר דגבה טורא בינייהו דנדון הרדב"ז קאי באיסור נדה דכל העולם יודעין שאסור לשכב עם הנדה ובא זה ושכב עמה היאך נאמר דאינו עושה בעילתו ב"ז אבל בנדון הרשב"א דהבועל חף מפשע דהוא לא ידע כי לא היתה פנויה ודאיכא בזה איסור דונטמאה ונטמאה וכנז' אין כאן חזקת רשע וכנז' ויעו' בכנ"הג סי' קמ"ט. הג"הט סק"ב דחילק ידע בין איסור שהכל מכירין בו לאיסור שאינו ידוע לכל עי"ד

והנה בכתובות פ' המדיר על מחלוקת רב ושמואל שהביא הרי"ף בקדשה על תנאי וכנסה סתם שכתב הרשב"א דלענין גט אמרינן דבעייא גט משום דאין אדם עושה בעילתו ב"ז ובעל לשם קידושין אע"פ שיש עליו נדרים ולענין כתובה תצא שלא בכתובה כתב הר"ן אחר הביאו דברי הרשב"א וז"ל וכ"ת היכי מסקינן דטעמיה דרב משום דאין אדם עושה בב"ז והא כיון דאין לה כתיבה ב"ז הוייא וכדארי' בפ' אע"פ דנ"ד י"ל דהכא ל"ד בעילת זינות אלא לומר שאין אדם עושה בכונתו ב"ז. ולי נראה אי אמרינן דבעל לשה קידושין אין צורך לכך דכי אמרינן דכל הפוחת לבתו' מר' ולאלמנה מק' ה"ז בעילת זנות היינו בבא עליה לאחר שכנסה בלא כתובה אבל זה אי קידושיו הראשונים אינן קידושין עכשיו מקדש בביאה ולא שמענו במקדש בביאה ש היה בב"ז וכו' עי"ד באורך ולדידי חזי לי דכונת הר"ן כתירוצו לדעת הרשב"א הוא מה ששיערנו כדעתו וכונתו דאע''ג דמצד האמת איכא בעילת איסור משום ההיא דהפוחת וכו' אבל מ"מ בעינן דהוא ידע דאיכא איסור בזה ועכ"ז בעל אז איכא למימר אין אדם עושה בב"ז אבל כל שאין בכונתו לעשות בעילת איסור הגם דבעיקר הבעילה איכא חיסור וכגון הך דהפוחת דממילא בעילתו היא בע"ז עכ"ז אמרינן דצריכה גט כיון דדעתו לבעל בהיתר שהוא לא ידע דאיכא חיסורא אלא דהרב רוח אחרת איתו דאין אנחנו צריכין לדחוקי נפשין בהכי מאחר דהיכא דמקדש בביאה לא נאמר דינא דהפוחת וכו' ולפ"ז הר"ן והרשב"א יחד כולם ס"ל דכל שאין בכונתו לעשות בע"ז הגם דממילא יש בזה בעילת איסור עכ"ז דיינינן ליה בחזקת כשר וצריכה גט ממנו

וראיתי אני לרב אחד בתשו' כי באה בס' שערי רחמים ח"ב הנד"מ בחא"ע סי' ט"ז מדע"ב ואילך שהאריך בענין זה והביא דברי הר"ן וגם דברי תשו' הרשב"א הלזו והעלה ממנה דברים אשר לדעתי המעט לא עלו בדעת הרשב"א והר"ן, ויען שכבר ראיתי להרב המחבר ז"ל שם דהשיגו בחוזק יד נמנעתי מלכותבם ושמח לבי שכיונתי לדעתו. כי אם בזאת במה שהפריז על המדה שם בדע"ז ע"ג לומר דהמעיין בצדק בדברי הרשב"א עיניו תחזנה משרים דאין ידיעות מחלקות לדעת הרשב"א אף אם ידע דאיכא איסור דונטמאה כיון דקידושין תופסין בה אמרינן אין אדם עושה בב"ז וכמ"ש הגאון אבני מילואים ז"ל אהמ"ר נשרי' לן מר דמדוע נעשהו חולק להרשב"א עם הרמב"ם שכתב להדייא בפ"ז מה' אישות דין כ"ג ז"ל חזקה אין אדם מישראל הכשרים עושה בב"ז והרי בידו לעשות בעילת מצוה ע"כ ונאמר שדעת הרשב"א דאפי' יודע האיסור