אבני האפוד חלק א רנה

ד ר''וש אחים ונטבע ר' במשא"לס וראהו ע"א כשנטבע ושהה עליו שיעור שת"ן ושוב לא נודע ממנו ואחר כמה שנים נשא ש' אשה והיא לא ידעה שיש לבעלה אח נעלם ומת ש' בלי בנים: האשה הנז' אינה זקוקה ליבום ומותרת להנשא לכל גבר די תצביין דאומדנא גדולה היא דאם היתה יודעת שיש לבעלה אח נעלם שתשאר עגונה כל ימיה לא היתה מתקדשת לזה ול"מ בכגו"ד דקיימינן באיסו' דרבנן אלא אף אי הוי איסורא דאורייתא אומדנא הלזו חשיבא כ"כ להתירה להנשא אפי' אי הוי בשל תורה. שמנה נסיכי אדם רבני קושטא בתשו' בני אברהם א"הע סי"ך ושם פלפלו בחכמה על מחלוקת הגאונים שלפנינו בנפלה לפני יבם מומר ובטעמייהו דרבנן

ה שם בהגה המקדש אשה ויש לו אח מתככר וכו'. ע' כנ"הג הגהב"י ס"ק ח"י וע' יד"א דקמ"ט עד ס"ק כ"א דהביא הסכמת האחרונים רבני שאלוניקי דהסכימו דלא מהני תנאה ואין לנו אלא דברי מרן בב"י י"ש וכ"כ בס' שיורי ברכה סי' זה ויעו' בס' בא"מח ח"א סי' ז"ך דע"ז מה שפלפל בזה. ולהרב חק"ל סי' ח"ן שהביא דהר"אש קאי בשיטת הת"הד אמנם ה' ראש משביר בח"א חא"הע סי' מ"ו אחר שהביא דברי רבני שאלוניקי הנז' ראה וית"ר לעשות תנאי זה באח משומד וכן עשו מעשה והובא נוסח התנאי והמעב"ד שם יש"ב וע' פתחי תשו' סק"ח מה שהביא משם רבני אשכנז שמצאו תיקון זה ברור. גם הגאון מו"הר מוהרא"ק בס' שער אשר חא"הע סי' ח"י דס"ו ע"א כתב בפשיטות דאנן בדידן הכי נהגינן למעבד תנאי בשעת הקידושין י"ש וע' בס' ירים משה בזכרונות לא"הע מע' היוד אות י"ב מה שרמז לזה. ובס' רוח חיים אות ג' שערי רחמים ח"ב א"הע סי' ל"ז

ו ואם יש לו אח חרש שאינו לא שומע ולא מדבר שהדין נותן שחייב לחלץ ולא ליבם אי מהני הך תנאה. הרב נחלת שבעה כתב דמהני וה' שבו"י ח"א סי' קכ"ז חלק עליו וכתב דהא דמתירינן ביבם מומר היינו בצירוף סב הפוס' דמומר אינו זוקק לייבום משא"כ באח חרש והביא מחלוקת זה היד"א שה בס"ק ט"ו וה' ראש משביר שם עם שעיקר השאלה היתה על מי שיש לו אח נעלם וגם באת חרש לא העלה להתיר רק באת משומד ומטעמיה דה' שבו"י וכמבו' למעיין בדבריו בדצ"ה ע"ב, ועפ"ז חזות קשה הוגד לי במה שראיתי להגאון מוה"ר בשע"א במזכרת החליצות דקכ"ח ע"א שכתב וז"ל נוסח תנאי שעושה החתן עם הכלה בשעת הקידושין כשיש לו אח משומד או נעלם כדי שלא תזקק וכו' ורמז לה' ראש משביר ובאמת זו לא שמענו בדברי ה' רא"מ ז"ל אבל האמת דרבני אשכנז הורו להתיר גם בזה ע' פ"ת סק"ט והרב זכרינו לחיים בח"א מע' קידושין או"א הביא משמו שעשו מעשה רבני אזמיר וקושטא גם בזה. וע' לה' באמ"ח שם דטרח ומצא. אופן המועיל לפום דינא למי שיש לו אח במדה"י ישראל או מומר וירא שמא תשאר אשתו זקוקה ליתן לה גט אחר שישאנה ועי"ש סדר הגט. גם בס' שערי רחמים שם עמד היכא דאחי המקדש אינו מומר רק שלקח לו פלגש נכרית וכתב שלא הותר להתנות י"ש

ז ס"ו ש"ע לא היה מוחזק באחים ואמר יש לי אחים אינו נאמן, מי שבא מארץ רחוקה ואמר שאין לו אח ונשבע ושוב ע"י אורח שבא לביתו וא"ל הבעה"ב שלא יתנו לו אשה בעבור שיש לו אח נודע שיש לו אח ומת נחלקו הפוס' אם אשתו אסורה לשוק וך' רבנים שבדור מוהרימ"ט העלו לאסר כמ"ש איהו גופיה. בח"א סי' פ"ב הובא בכנה"ג הגה"ט סקי"ב, והרב רל"ץ בס' עולת איש סי' ו' הביא משם הרדב"ז בישנות ס' ב"א פ"ז (נראה שהוא ט"ס וצ"ל ח"ה וזה וזה אמ"א) על א' שבא לעיר וקודם נישואיו אמר שיש לו אח במלכות אחרת ומת בלא בנים דמותרת אשתו להנשא לכתחי' דאפשר דאחים מן האם קאמר דאינם זוקקים ליבום לא אחים מן האב ומספקא לא מחזקינן איסורא, ומר הוא דקאמר דל"פ עם מוהרימ"ט דבנדון מוהרימ"ט ליכא לאיסתפוקי דעל אחים מן האם העיד שהרי האורח רצה לישא אשה וא"ל הבעה"ב אם יש אחים בעירך אינם נותנים לך אשה באופן דבאת הזוקק ליבום מדברים וכו' יעו"ש

וכאשר ירדף הקו'רא בעיניו יראה דחילוק דמסתבר הוא האמנם גם חילוק זה אי נקי ממחלוקת דהנה אמת דה' מוהר"א אבאיוב בתשו' כי באה בתשו' מוהרש"דם א"הע סי' רל"ט סבר הכי דכל שלא אמר שהוא אחיו מאביו ואמר יש לי אח סתם י"ל דדלמא אחיו מאמו קאמר. אמנם מוהרשד"ם שם פליג עליו וסבר דסתם אח הוי אח מאב דאין אח מאם נקרא אח והוי כמו פת סתם דר"ל פת חטין והביא דברי שניהם הכנ"הג לקמן ס"ק טו"ב גם ה' פ"ת בסקי"ב הביא משם ה' בגדי כהונה שכתב בנד"ז דבתחילה אמר אין לי אחים ושוב אמר דבא אגרת מאחין דיכולים אנו לומר דהיינו אחיו מן האם ומה שאמר בתחי' שאין לו אחים היינו מן האב יעו"ש ומן התימא על הרב המפור' אי"ש ירושלם דנקטיה לחילוקיה כהלכתא פסיקתא ולא גלה אוזן דבמחלוקת הוא שנוי

ח מדברי מרן משמע דל"ב שיהיה מוחזק לן שאין לו אחים אלא אפי' אינו מוחזק לן שיש לו אחים הו"ל כמוחזקת שאינה זקוקה ליבם ואין כן דעת מוהרימ"ט בח"א סי' פ"א (ע' יד"א הגהט"ו סק"ד) אך מדברי מוהריב"ל בח"ג סי' י"א נראה דכל שלא הוחזק לן שיש לו אחים סגי ואחרי ראותינו דכמה מגדולי הפוס' מוהריב"ל