אבני האפוד חלק א ריח

יחזיר היבם אלא כפי המנהג משום שאותו התנאי כבר נתבטל שהיא התנה אם ימות בחייו והא לא מתה בחייו אלא אדרבא הוא מת ונכנסו כל הנכסים וכו' ע"כ מ"מ הרואה יראה דרב המדחק בינינו דלפי דעתי בלשון התנאי גופיה יש לחלק בין כשכתב שאם תפטר בחיי הבעל כמנהגנו לכותב סתם כמנהג עיירות אחרות לא כן לדעת הרב עיקר החילוק הוא בין תנאי למנהג ומדברי מוהר"א מוטל אשר באו בתשו' ה' מוהרש''ג שם יתברר יותר החילוק שבינינו כאשר יראה המעין

כ''ד הגם שהחילוק נראה נכון וברור הנני מבטל דעתי ביטול גמור נגד כל הראשונים שעמדו על זה ולא אחד בהם ש חלק כחילוק המ' ובפרט מרבני שלוניקי המצויינים בבעלי אשופות וישנם תחת ידי. הנה ראש המדברים הוא הקדוש מוהרשד''ם בא"הע סי' קל"ג וקכ"ח וקמ"ג שר וגדול בעירנו (שלוניקי) יע"א דן את הדין שאילו היה רואה הר"ן ת' הרשב"א היה מודה לו וגם שבזמנו היה הנוסח כשלנו וכמו שהעתיק מוהרש"ך בח"ב סי' קנ"ד ומהר"ש גאון שם ועד אחרן גדול אדוננו מו"הר מוהרא"ג בס' צל הכסף ח"א א"הע סי' י"ב עמד בזה באורך וברוחב והעלה דבמחלוקת הוא שנוי ואם יורשי האשה מוחזקים יכלו מימר קי"ל ונוטלין ההשבון י"ש הגם שנוסח עירנו הוא שאם תפטר בחיי החתן הנ"ל דלפי דברינו בנוסח זה פטור היבם הגם דיורשי האשה מוחזקים ש"מ דלא ס"ל לחלק בהכי ולא ידעתי למה דאי לו ברי לשון בחיי החתן הכתיב בכתובה למאי אתא

? שבתי וראה לה' סמיכה לחיים בדמ"ח שכתב משם מוהר"י באסאן בתשו' סי' ע"ב דנא כתב הר"ן דהין תנאי ההשבון ביבם אלא כשקבל על עצמו אם תמות בחייו דיש לומר בחייו ולא בחיי היבם אבל אם כותב בלשון אחר גם הר"ן יודה וכו' ומז"ה הגאון מוהרי"ח ז''ל לשם בסי' יוד דע"ב ע"ב כתב דמיהרי"ב ביטל דעתו מפני תשו' הרשד"ם דס"ל דפליגי יעו"ש שמח לבי ויגל דמצינו גדול ששמש בסברה זו שעלתה על דעתי ובטל דעתו משום כבודו דמוהרשד"ם כי רב הוא. ובכן צדק במאמרו מו''הר מוהרח"ג נשיא הארץ דהעלה דגם לפי הנוסח שלנו שכותבין בחיי החתן עכ"ז זוכים יורשי האשה אם הם מוחזקים וכנז' וע"ע לקמן סי' ק"ס מיש מזה

כ"ה ס"ו ש"ע דבר שאינו מפורש בתקנה וכו' ודברי מור"ם שכל ספק שיש במקנה וכו' דאין מוציאן ירושת הבעל מהפקא ע' ב"ש סק"ד מ"ש משם מוהרח"ש דה"ד בספק תנאי אבל לא בתקנת ההשבון. וע' כנ"הג הג"הט כ"ק ל"ג ומ"ו והגב"י ס"ק נ"ב. יד"א ס"ק ל"ד והגהב"י ס"ק מ"ו ברכות מים דקכ"ג דברים חולקים אמוה'ראש ז''ל וע"ע לב מבין פ"ב מה' נחלות, חוקי חיים סי' ן'. וה' כפי אהרן ח"א סי' יו"ד דע"ז ע"ב כתב דמרן בש"הט אינו חולק אמוהרא"ש והביא שם משם איזה מרבני האחרונים שסמכו ע"ד מוהרא"ש וכתב שאף החולקים על מוהרא"ש לא נחלקו אלא על שהפריז על המדה להוציא מיד המוחזק אבל אם האב מוחזק פשיטא דמצי למימר קי"ל עי"ד וע' שערי רחמים ח"ב א''הע סי' כ"ה ובהסכמת הרב מוהר"י ז"ל שם

כ"ו לדידן דכתבינן בכתובה שנשבע החתן לקיים כל התנאים הנז' ובכלל הוא תנאי ההשבון. איך נדון בענין הבא לפנינו והוא שנוי במחלוקת והבעל מוחזק חי יכול לומר קי"ל או"ל דבזה נחלקו רבני האחרונים ע' מה שרמז בזה היד"א בהגהב"י סק"ז, וזהו גם לד דן דקי"ל להלכה דבמקום שבועה ל"א קי"ל וכמו שהארכתי במ"א עכ"ז בענין ההשבון יש מהפוס' דס"ל דגם במקום שבועה יכו"ל קי"ל מטעם דבכה"ג דאם הדין הוא שהוא של הבעל יש גזל ביד יורשי האשה חומר השבועה אינו מוציא מאיסור גזל וכמו שדבר בזה הר"הג משה איש האלקים בספרו משא"מ ח"א א"ה סי' ל"ב אך אחריו בא חכם הר"הג חק"ל ז"ל ובא"הע סי' מ"ג חלק עליו בכח ודחה ראייותיו, והגם שקשה על עיקר הדין דאיך נדיח חזקת ממון מכח חומר השבועה עכ"ז זו הלכה העלה דבכל מחלו' הפוס' שיש בהשבון ויש שבועה אזלינן חומרא. ויעו' בתשו' מוהרד''פ ז"ל שבאה בס' ברכות מ''ס דקכ"ה גם ה חוקי חיים בסי' ך' אחר שהביא משם מוהר"י ענתיבי שרצה לפטר להחתן עם שיש שבועה בדבר מטעמים אחרים מני"ר דרך קסתו' לדחות פסק דינו והעלה דיש להחמיר מכח השבו' יש"ב. האמנם אנן בדידן חזינן לשני צנתרות הזהב רבני האחרונים מרבני שלוניקו ה"ה מוהר"ש גאטינייו בתשו' צל הכסף ח"ב סי' ל' וה' עבודת השם בא"הע סי' ל"ב ול"ג שהעלו דכל שהריעותא נולדה אח"ך יכול הבעל לומר קי"ל לכ"ע וה' ע"הש שם הביא משמיה דה' אביר יעקב בסי' ג"ל שעמד על כל זה והעלה דיכול המוחזק לומר קי"ל י"ש. גם הרב שמעון פסח ז"ל בתשו' כ"י האריך הרחיב בזה והעלה כן מהטעמים הנ"ל

, כ"ז ס"ח ש"ע אם נתנה האשה לבעלה או לאחר וכו' ע' כנה"ג ויד"א הגהב"י ס"ק א' וס"ק מ"ו. בני אברהם סי' מ"ט, צל הכסף ח"ב בתשו' מהרש"ג סי' ל"ג. מכתה שלמה בליקוטין סי' ל"ד דקכ'ה

כ''ח אשה שחלתה חולי ארוך וקצו בחייהם זה בזה ורצו להפרד לא ע"י גירושין ורצונם שלא יהיה ערעור לא בחייהם ולא במותם התיקון לזה שיקרעו כתובתם הראשונה ויכתב לה רק כתובת אלמנה וכו' גו''ר חא"הע כ"ד סי' ב"ך. ותהי בה מר בריה דה' שבט בנימין בסי'