אבני האפוד חלק א קיח

להחליש הקידושין ולבטלם דע"כ לא נחלקו הפוס' אלא כשלא בקש עדים כלל ברם היכא דנחית להעיד על שליחותו עדים נמצא דאין רצונו בקייום השליחות והרשאה אלא ע"פ עדים בהג ות דהעדים פסולים מ"הת אדרבא מגרעות נתן ובטל השליחות מעיקרא וכעין זה כתבו התוס' בב"ב נ"ד ע"א ד"ה אדעתא דא"עג דקי"ל חצרו ש"א קונה לו שלא מדעתו היינו כשאינו יודע אם הוא חצרו ואם היה יודע היה רוצה לקנת אבל אם יודע ואינו מתכוין לקנות לא וממנו נקח לנ"דז ממ"ן אם יודע המשלח דבלא עדים סגי והקפיד לעשות בעדים ודאי דכונתו דאינו רוצה בקיום השליחות אלא בעדים והשתא דהעדים פסולים מ"הת בטל הכל ואם לא ידע הדין דסגי בהודאתם כ"ש שלא סמך אלא על העדים. והגם דדברי התוס' הם לענין ממונא מלבד דעל עיקר החילוק לא נ"מ מידי דמ"ל ממונא ומ"ל איסורא ומה גם כי נמשך ממנו לענין אם קדש בו את האשה וכו'. כ"כ ג' רבני המערב בתשו' כי באה בס' תעלומות לב ח"ג בקונט' השליחות סי' א' (וגוף התשובה ה"ן נסד"ר מהרב מו''הרי בן נון נר"ו לבדו וכמו שנראה מכותלי התשובה)

ומשאני לעצמי יש לעמד ע"ד טובא וטרם אענה הנני מודיעך כי נעלם מהם תשו' שלימה למוהרש"דם בח"מ סי' טו"ב שכתב להדייא להפך דהתם קאי על שטר הרשאת קידושין דחתימי עלה קרובים ופסולים ואחר שכתב דאפי' אם היה להוציא ממון היינו יכולים לסמך על הפוס' המכשי' כל שלא ישבו כולם לחתם סיים וכתב וז"ל אפי' נימא דלהוציא ממון יש לנו לאוקומי ממון בחזקת בעל הממון דיכול לומר קי"ל כפ' מ"מ בנ"ד דהיינו בהרשאת הקידושין אין שום גמגום שהשטר כשר שהרי כתב הרמ"בם וכו' א"כ דברור לנו שאין צורך בעדים לשליחות הקידושין פשיטא ופשיטא דלכ"ע אין לפסל שטר הרשאת הקידושין וכו' יעו"ש דמבואר דלמאן דלא בעי עדים כשההרשאה חתומה בעדים פסולים אמרינן דל מהכא העדים ורמזו הכנ"הג בסו''סי זה הגהב"י סק''מ וכתב דכפי הטעם שכתב להתיר משום דמינוי השליחות לא בעי עדים נפיק דשטר קבלת קידושין לאשה שצריך עדים במינוי השליחות יש לחוש לפוסלים ע"כ הוי לך תרי תנאי מוהרש"דם והכנ"הג ד"א ס"ל כהרבנים הנז'

ואילו לא היו דברי מוהרש"דם ז"ל עדיין אין בידינו כח לבטל השליחות ע"פ ראייתם מהתוס' ז"ל דמלבד דמצינו לגדול אדונינו הרמ"בם ז"ל דס"ל דאמרי' חצרו ש"א קונה לו שלא מדעתו אף אם לא נתכון להנות ובעבור זה פסק בההיא דבב"ק דמ"ט דקנה השטרות וכמ"ש בדעתו ובדעת הר"אש ז"ל הש"ך בח"המ סי' ער"ה סק"ג וזה שלא כדעת התוספות וכפ"ז יוצא לנו דלדעת הרמ"בם השליחות קיים עוד בה דלפי דעתי אינו ענין הך דנ"ד למ"ש התוס' דשאני חצר דבחצר כך הוא הדין דלקני היכא שאינו יודע ולא היכא שיודע וכמ"ש רז"ל חצרו ש"א קונה לו שלא מדעתו ולכן איכא למימר דכל שלא כיון לזכות לא קנה מה שאין ראיה לומר כן בנ"ד

ואין להביא ראיה לבטל כח השליחות מההיא דמתנת ש"מ דקי"ל דא"ץ קנין ואי כתיב בה קנין לא קנה אפי' מת ואפי' נכתבה המתנה בשטר וכמ"ש סי' ר"ן סטו"ב והיא מימרא דשמואל בב"ב דקנ"ב וטעמא דאמרינן שמא לא גמר להקנת אלא בשטר ואין שטר לאח"מ וה"ן נימא דלא גמר לעשות השליחות אלא בעדים וכיון דהעדים פסולים גם השליחות בטל דהא ליתא ואדרבא משם יש להוכיח להפך דהא שמואל לא ברירא ליה האי מילתא אלא דמטעם ספק קאמר דלא קנה ואוקמינן ממונא בחזקת יורשין ודייק בלישניה דקאמר שמא לא גמר להקנותו אלא בקנין מבורר דהיינו מטעם ספק וכ"כ להדייא הגאון נו"בי בסי' ז"ך וכ"ח וה"ד הפ"ת שם סק"ז מינה דבנדון דאנן קיימין דהוי ספק א"א דהא נפקא לדון להיפך דמספק הוו קידושין וצריכה גט וק"ל

ואם באים אנו לדון דין זה וללמדו בדדמי לד"מ יש לנו ראיה חותכת לומר דהקידושין הללו הוו ק"ג ולא אתרעו מחמת דכתב ההרשאה בעדים פסולין מההיא דכתב מוהרי"קו ש"ו יו"ד והביאו מור"ם בהגה בסי' רמ"א ס"ב וז"ל כל מקום דמחי' א"ץ קנין אם הקנה לו לפני עדים פסולים אפ"ה מחילתו מחילה וכתב הסמ"ע שם דאפי' בצריך קנין הוי דינא הכי כשאין מכחישין זא"ז ולרבותא כתב דא"ץ קנין דל"ת כיון דא"ץ קנין והוא בא להקנותו הרי גילה דעתו דלא בעי להקנות לו אלא בקנין אלם וה"א דדעתו היה דלא יהיה קנין כ"א בעדים כשרים קמ"ל וכתב שכן דעת הרא"ש י''ש הרי בהדייא דכשנעשה בדבר א' ענין בלתי נצרך ושגה בו ונעשה שלא כהוגן לא הורע אותו דבר בשביל כך רק אמרינן סלקו כמי שאינו ואוקי ליה אדיניה וה"ה בנד"ז

וכאשר ירדף הקור"א לבו יחיל דהך דמוהרי"קו לכאורה הוייא היפך ההוא דמתנת ש"מ דאמרינן בה שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאח"מ וכבר מוהר"יקו בשרשיו נרגש מזה ובתחי' הביא דחכם א' סבר כן דאפי' למ''ד מחי' א"ץ קנין ה"מ כי ליכא קנין כלל אבל כי איכא קנין גרע טפי דאיכא למימר שלא נתנן למחל אלא בקנין ומר ניהו דחה סברתו וכתב דל"ד כלל לההיא דמתנת ש"מ דכתוב בה קנין ע"כ ואנחנו לא נדע עיקר חילוקו. גם ה' לח"ש בקונט' ק"ס סי' צ"ג דע"ב ע"ג כתב דלא זכינו לידע החילוק והעלה דדין זה במחלו' הוא שנוי בין מוהריק"ו וחד דעמיה ושהריב"ש בסי' שמ"א קאי נגד ס' מוהריק"ו. אמנם הגאון מו"הר מוהרא"ק ז"ל בס' שער אשר חת''המ סי' כ"ו דס"ו האריך בזה ואסברא