אבני האפוד שיט

סי' יו"ד שלהי אדר ב' התר"סח ע"ע אשת כהן הנ"ל. הודעתי ה'ן כתיב כאן כי הענין הנ"ל מתחילתו ועד סופו העתקתיהו ושלחתיהו ליד ה' חיים שמואל שזר נר"ו וביני בני קבלנו טופס קב"ע שעשו אנשי הועד של בידין אחר שפסקנו את הדין, בפני הבעל אבל לא בפני האשה שלא היתה בעיר והוא כת"וח מיום 30 דיקימברי 1907 שהוא ט' שבט למב"י ושם כתוב שהעד הא' העיד ששמע מפי משרתת המלון על אשת ש' הכהן הנ"ל שישבה עם הערל בחדר פ' כמו ה' שעות ושהחדר היתה סגורה במפתח והמשרתת חרפה וגדפה אותה וקראה זונה והוא וחברו ראו כי בחדר לא היה רק מטה א' והיתה מבולבלת ושהאשה ספרה להם שישבה בספינה בחדר א' עם הערל וגם במלון ושהיתה הולכת לבית דודתו של בעלה והיא בורחת דוקא מפני חמותה וכדברים האלה העיד גם העד הב' וזהוא טופס העדוייות הנצב לפני ה' חש"ש נר"ו אשר לא ידענוהו מקודם. שוב אח"ך קבלתי עוד הפעם מכתב מהרב חש"ש נר"ו מיום ו' אדר ב'. מחזיק דבריו הראשונים ברעש וברוגז ובדברים בלתי נאותים ואשית עצות בנפשי כי טרם אענה דברי המכתב הנ"ל אשימה עיני על הקב"ע ובמה שאכתב עליו יסתרו דברי ה' הפוס' הנ"ל. ואומר דאף לפי דברי הקב"ע הלזו אתתא דא שרייא לבעלה ואין כח בידו מצד הדין לגרשה בע"כ ע"פ כל מה שכתבתי בפסק הקודם במילות קצרות וכאשר יראה המעיין. אולם ההכרח לא יגונה ואצטרך להרחיב הדברים עוד מעט בעה"ית, הביטה וראה דבקב"ע הללו חזינא ביה תלתא ריעותי אשר בכל אחת יש די להפיל ארצה העדות הנ"ל וכ"ש בהצמדם יחד, א' דהקב"ע היתה שלא בפני האשה וקי"ל אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד וכמ"ש מרן בח"המ סי' כ"ח, ב' דהב' עדים הללו באים מכח אחד וה"ל עד מפי' עד ג' דהעד הראשון אשר מפיה יצאו הדברים איננה ישראלית ועדותה מגן שוייא, וראה החילותי תת לפניך הריעותא הראשונה. ומלבד מה שכתבתי בזה בתשובה חשון התרס"ו ושם אספתי דברי האחרונים כי בהסכמה עלו דלאסר אשה על בעלה בעינן קב"ע בפניה ושאם קבלוהו שלא בפניה רבים מהפוס' ס"ל דל"מ עוד הוסיפה לך פה שמענה ואתה דע לך. קדמה אל אר'ש אני אביא מ"ש ה' כנ"הג בסי' כ"ח הג"הט ס"ק ע"ב דקבלת עדות שלא בפני בע"ד הוי מדרבנן ומקלינן בספקו וכ"כ משם כמה פוסקים (אשר רובם אינן מצויין אצלי) וה' חשק שלמה בס"ק מ"ג הביא ע"ז פוסקים דסל"ה ותמה על מוהר"י באסאן בסי' עפ' שכתב בפשיטו' דהוי דאורייתא, ושוב הביא משם ה' נאמן שמואל בדק"ה ע"ד שהביא משם הרשב"א (בחדשות סי' שע"ו) שכתב דהוי דאורייתא גם ה' קהלת יעקב בתוס' דרבנן סי' מ"ב רמז הפוס' הנ"ל ולתשו' הרשב"א סי' שע"ו דס"ל דהוי מדאורייתא, ואנא קחוינא דמדברי הר"מ פ"ג מה"ע היא יש לדקדק דס"ל בדעת הרמ"בם דדעתו דהוי מדאורייתא דעל דברי הרמב"ם שם שכתב וז"ל גם בד"מ אין מקבלין עדות אלא בפני בע"ד כתב וז"ל מדקדוק דברי רבינו שכתב גם בד"מ משמע שבד"מ נמי אם קבלו עדות שלא בפני בע"ד לא עשו כלום כמו בד"ן ע"כ וכ"כ הרדב"ז בח"ד סי' ד"ן וגם אנן נאמר כמו שבד"ן קב"ע בפני בע"ד הוי מדאורייתא וזה פשוט ה"ן בדיני ממונות יהיה מדאורייתא דאם באת לחלק ביניהם נחלק גם להיכא דעברו וקבלו דבד"מ יהנה בדעבד אלא ודאי דשוין הם לכל מילי ואם כנים אנחנו בזה הרי נמצא רעים אהובים לס' מוה"רי באסאן לשני גדולי הראשונים הרמ"בם והרש"בא, אך מדברי מרן הקדוש בבד"ה ח"מ סי' כ"ח נראה דמה שדקדקנו מדבריו אינו אמת דבב"י שם אחר שהביא דברי ראב"ן שכתב דבדיע אם קבלו עדות שלא בפני בע"ד דנין על פיו והכריע הדבר ממה שמקבלין עדות של"ב היכא דאיכא אונס כתב הרב"י לסתר דבריו דטענת ראב"ן אינה טענה דהא מדרבנן הוא וקרא אסמכתא בעלמא והם אמרו דהיכא דאיכא אונס מקבלין והיכא דליכא אונס וקבלו אפי' דיעבד לאו כלום הוא ומבואר דדעתו הוא בהחלט דענין זה הוי מדרבנן ואחר הדברים האלה בבד"ה הביא דברי הרמ"בם וכתב כמ"ש בכ"מ והשתא אי איתא דדקדוקינו הוא אמת הלא זה הדבר סותר דברי עצמו אלא ודאי דכונתו דלאו להשוותם לגמרי רק לומר דגם בד"מ אפי בדיעבד אין הקבלה של"ב מועילה אבל שניין דא מן דא דזה מדאורייתא וזה מדרבנן, וע' פתחי תשובה א"הע סי' י"א סקטו"ב שכתב משם רע"קא שהביא משם הרשב"א בחידושיו לב"ק דעיקר קב"ע בפניו בממון הוא רק מדרבנן, ואין תח"י לא זה ולא אותו לראות הדברים בשרשן. גם בס' ירים משה סי' כ"ח הג"הט ס"ק כ"ו רמז בזה איזה ספרים אשר אינם תחת ידי ומ"מ המובן מדבריהם דמידי פלוגתא לא נפקא. וכאשר יהיה האופן לקבל עדות על האשה לאוסרה על בעלה. מצינו להרא"ש בתשו' כמ"ו סי' ד' שנתרעם על הב"ד שעשו שלא כהוגן שקבלו העדות שלא בפני האשה ושלא בפני בעלה שיבא בעל השור ויעמד על שורו ושאפי' בדיעבד ל"מ והיה טעמו דפוסק כרע"ק דשלהי יבמות דכד"ן דמייא וכמו דב"דן בעינן ד"וח ולקבל בפני בע"ד כמו כן הכא יעו"ש ופסקו מור"ם בא"הע סי' י"א ס"ד וכפי דבריו דמדמה אותו לד"ן מוכח דהחייוב לקבלו בפניה הוי מדאורייתא כד"ן, וכן מצאתי להדייא לג' הרועים ג' רבני קראקא ומור"ם מכללם הוב"ד בתשו' מור"ם סי' י"ב שאחר שהביאו דברי הר"אש כתבו וז"ל