אבני האפוד רפח

תשובה בטרם תחיל האר'ש הנה ארש'י על החלטת הב"ד לאסר אותה לבעלה ע"פ מה שהעידו הב' עדים לפניהם ואכתי בדעתייהו קיימי כי לכאורה נראה דלא צדקו ובהבטה אחת נראה דלא היה כאן שום ד"וח והרי כתב מרן בסי' י"א ס"ד שאם באו עדים שא"א זנתה צריכים דרישה וחקירה וכן הוא דעת כל הפוסקים כי הובאו בב"י אך שמה תראה דבתחי' כ"כ בשם התוס' וציין שכ"כ הנ"י ושוב הביא משם הנ"י דיבמות דכתב דהלכה כת"ק דאין בודקין עדי נשים בד"וח והקשה דכיון דהוי למשרי א"א לעלמא הוי כד"ן ובתר הכי אתי דין שתטול כתובה וכיון דשרייותא קדים לא תשרייה ולא תשקול ותי' בשם הרמב"ן דהשתא בז"הז טפי דמי האי עניינא דעדות אשה לד"מ מד"ן דהא רובא דנשי אית להו כתובה הילכך אפי' ארוסה דאית לה כתובה לא מפלגי בה דאילו ד"ן ליתנהו בז"הז יעו"ש ולפום ריהטא ה"ז סותר למ"ש בתחי' בשם הנ"י שדעתו כדעת התוס' ואילו הכא כתב דכיון דד"ן ליתנהו בז"הז אפי' דהוי למשרי א"א לעלמא כד"מ דמיין. אבל במעט העיון החילוק הוא פשוט וכמ"ש ה' ב"ש לקמן בסי' טו"ב ס"ק ס"ג דלענין לאסר אשה על בעלה כיון דאם היא אסורה אין לה כתובה ואם היא מותרת מ"מ אינה נוטלת הכתובה משו"ה הוי כד"ן עי"ש ולפ"ז הכל מודים דלאסר את האשה צריך ד"וח בלתי חולק. ואם כנים אנחנו בזה ק' על מרן שכתב דין זה בשם י"א מאחר דלא מצינו מי שחולק ורבים. קיימי בשיטה זו שו"ר למרן ב"י בח"המ סי' ל' מחו' א' שתלה דין זה במחלוקת התוס' והב"י והגאונים ולפי דעתו שם דעת הנ"י והגאונים והתוס' דעדי זינות אינן צריכין ד"וח י"ש ובכנה"ג הגה"בי סק"ג דהביא מי שכתב בדעת הרמב"ם דאינו מצריך ד"וח לאסר אשה על בעלה. ועוד לו בכנ"הג סי' מ"ב הגה"בי ס"ק מ"ט, ולפ"ז טעמו ונימוקו עמו שכתבו בלשון וי"א אך הדלת תיסוב על צירה דהנ"י סותר את עצמו כפי מ"ש הרב"י משמו קודם זה. איך שיהיה דעת מרן בש"הט נראה ברור דבעינן ד"וח בענין זנות לאסרה על בעלה, ועפ"ז תמהתי מרא'ות לה' כר"ש בסי' נ"א דהתם קאי בעדי זנות שלא עשו ד"וח וסמך עצמו אדברי הנ"י הנז' ואסיק מר דלא בעינן בעדי נשים דו"ח דהיינו עדות א"א עי"ד, ומלבד דרבים מהפוס' הם האומרים דבעי' ד"וח וכאשר תמה עליו היד"א בהגה"בי ס"ק ז"ך, עוד בה דאנן דאתכא דמרן סמכינן יש לנו לפסק דבעי' ד"וח ומה לנו לאסף ס' הפוס' החולקים, וע' להר' חס"ל חא"הע סי' ד' די"ד ע"ד דנגרר אחר דברי הכר"ש וגם עליו יעבר כוס התימה. והנ"ל ליישב דהמעיין שם יראה דעיקר דינו של הכר"ש היה באשה אלמנה הבאה לגבות כתובתה דרצו להפסידה מטעם דזנתה ולא לאוסרה על בעלה והיורשים היו מוחזקים ובכי האי פשיטא ודאי דיכול המוחזק לומר קי"ל כס' הפוס' דלא בעינן ד"וח, והעדות שנתקבל מהני וזונה הוייא ומפסדת כתובתה ובעבור זה לא חש הרב להביא כ' הפוס' ומרן מכללם דבעו דו"ח, אך בעלמא כי יהיה ריב בין איש ואשתו על דבר שזנתה ובאו לפני ב"ד לשאל אם מותרת אם לאו פשיטא ודאי דלדידן דאתכא דמרן סמכינן צריך לעשות ד"וח, ולפי זה צ"ע על ה' חס"ל שנסתייע לנדונו מהרב כר"ש וכפי האמור גבא טורא בינייהו, אם לא שנאמר דה' חס"ל קאי אדיעבד שלא עשו דו"ח דאין לבטל העדות בעבור זה וע' לה' פ"ת ס"ק ט"ז שהביא כן משם ה' נובי ז"ל. ובכן בנ"ד היה להם להב"ד לעשות חקירה ודרישה על הענין וכפסק מרן הקדוש דעליה סמכינן ואף אם נאמר דהא סלקא בידן דבדיעבד לית לן בה מ"מ איכא ריעותא אחרת וגדולה היא אצלינו דנתקבל העדות שלא בפניה וכבר אתה ידעת מ"ש מורם בהגה שם דאין לקבל העדות שלא בפניה ובפני בעלה וע' כנ"הג הגה"בי ס"ק ל"ה ובסי' מ"ב הגה'"בי ס"ק פ"ז שהביא אמבוהא דרבנן דסברי הכי לבד מוהר"י בי רב ומוהר"ש בן חביב המובאים בתשו דברי ריבות' סי' ד' ובס"ק ל"ו כתב משם רש"ל דאף אם קבלוהו בדיעבד ל"מ וע' מחזה אברהם סי' ב"ך אות ח"י והב"ש סקט"ו כתב משמו דאפי' למאן דס"ל בד"מ דאם קבלוהו מהני מ"מ כאן לא מהני וכ"כ ה' יד"א בס"ק ב"ך משם ה' ע"הג וע' פ"ת סקי"ח שהביא משם ה' נוב"י והג' רע"קא שכתבו דהגם דדעת רוב הפוס' דאפי' דיעבד ל"מ עכ"ז ק' להקל ושכ"כ ה' ישועות יעקב אך בזאת דיחזרו ויעידו בפניה ע"ע וזה לא נעשה איברא דכאשר בא יבא לפנינו מעשה שהב"ד קבלו העדות שלא בפני האשה אשר לפי העדות האשה תהיה אסורה לבעלה וכנ"ד היה נראה דעבדינן עובדא לאסר דהא איכא קמן ס"ס להחמיר ס' אי אעיקרא צריך שתהיה הקב"ע בפני האשה דלמא הלכה כמ"ד דא"ץ שתהיה בפני האשה או הבעל ואת"ל דצריך ה"ד לכתחילה אבל בדיעבד שכבר קבלו הב"ד העדות שלא בפני הבע"ד קבלתן קיימת ומתהפך שפיר ס' אי בדיעבד שכבר קבלו עדותן קיימת ואת"ל דאין חילוק בין לכתחי' לדיעבד דלמא אעיקרא הלכה כהאומ' דלא בעינן קבלה בפני בע"ד. אולם אנכי הרואה לה' באמ"ח ח"ב חא"הע סי' ב' על מעשה שהיה בימיו שקבלו ב"ד עדות שלא בפני האשה ואסרוה ומר ניהו תמ'ה תמ'ה יקרא על הב"ד שאסרו את האשה והתירה וכתב וז"ל אני תמיה על הב"ד איך קבלו עדוייות שלא בפני בעל האשה ואף בפני האשה לא הביאו אלא ע"א בפניה דכבר ידוע שאין מקבלין