אבני חפץ פא

עמד למשפט, וכמ"ש הב"י בחו"מ סי' קכ"ח, דמה שפוסקים בערכאות, שאם צד אחד אינו בא לדין להשיב בזמנו, שכנגדו נוצח וזוכה בדין, וזה שלא בא אבד זכותו, אין זו דד"מ רק גזילה עיי"ש ובש"ך שם ס"ק ו', אכן בענין שלפנינו, כיון שכל עיקר טענת השוכר נשענת רק על דינא דמלכותא י"ל ממנ"פ, דאם אזלינן בתר דד"מ, הרי עפ"י דד"מ אבד זכותו משום שלא השיב בזמנו וממנ"פ אין לו טענה. ויש לדמות זאת למ"ש הריב"ש הובא ברמ"א חו"מ סי' ס"ח סעיף א' דכל שטר שמכשירין משום דינא דמלכותא, אם לא נכתב כהוגן לפי דיניהם, אעפ"י שנכתב כהוגן לפי דיננו פסול, דלא נכשיר יותר מהם עיי"ש, וה"נ כיון שכל כח השוכר הוא משום דד"מ, אם אבד זכותו בדיניהם מפאת שלא השיב על התביעה, אין לו טו"מ עוד, אעפ"י שבדיני ישראל לא אבד עוד זכותו מפאת זה שלא השיב, דלא נכשיר יותר מהם. ויש לדמות זאת להא דאיתא בב"מ (ק"א ע"ב) לא עדיפת מגברא דאתית מיני' עיי"ש, וה"נ כיון שכל כח השוכר הוא מחמת דינא דמלכותא, הנה לא עדיף כחו מדינא דמלכותא דאתי מחמתי', וכיון שעפ"י דינא דמלכותא אבד זכותו מפאת שלא השיב על התביעה, ממילא אין לו ג"כ שום יפוי כח מחמת החוק של שמירת השוכרים שכל עיקרו וכחו ל"ה רק מחמת דינא דמלכותא וכמו שכתבתי. ויש לדמות זאת ג"כ קצת למ"ש התוס' בקידושין (י"ז ע"ב) ד"ה אלא, דה"ט שיכול גר לומר לאחיו נכרי טול אתה ע"א ואני מעות, ול"ה חילופי ע"ז, כיון דירושת הגר ל"ה רק מדרבנן, לא תקנו לו ירושה רק בהיתר ולא באיסור דהם אמרו והם אמרו עיי"ש, וה"נ י"ל כיון שכל עיקר זכות השוכר הוא מחמת חוק המדינה, וחוק המדינה הלא אומר שבכגון דא שלא השיב בזמנו על התביעה אבד זכותו. א"כ הם אמרו והם אמרו שבכה"ג אין להשוכר שום טענה וכמ"ש

ד) ובהיותי מתחקה בזה עלה בלבי, דיש להביא ראי' לדברינו מדברי התוס' בחולין (ע"ג ע"ב) ד"ה הוכשרו שכתבו, דאף אם נאמר דשחיטה אינה עושה ניפול, לא הוכשר האבר בשחיטה, ואף שמה"ת מותר באכילה, דאין בו רק מצות פרוש מדרבנן, מ"מ כיון דהא דשחיטה מכשרת ל"ה רק מדרבנן, דמדאורייתא לא מכשרת שחיטה אפי' לר"ש, ומדרבנן הרי האבר אסור באכילה עיי"ש, וה"נ י"ל אף שמד"ת לא אבד השוכר זכותו מפאת שלא השיב על התביעה, אבל הרי עיקר תביעתו בא מכח דד"מ, ובדד"מ הרי הרי אבד זכותו מפאת שלא השיב וכמ"ש. עוד נראה להביא סמוכין לזה מדברי הר"ן פסחים פ"ב שכתב, דה"ט דלרבא ל"ה חמץ דשיל"מ כיון שאסור לאחה"פ ואף דמדאורייתא שרי, כיון דהא דדשיל"מ ל"ב ל"ה רק מדרבנן: ומדרבנן הלא חמץ אסור לאחה"פ, וה"נ י"ל אף שמד"ת לא אבד השוכר זכותו, אבל כל טענתו היא רק מחמת דד"מ, ובדד"מ מי שאינו משיב אבד זכותו. ועיין תוס' יבמות (פ"ט ע"ב) ד"ה שהפקר שכתבו דה"ט דא"א לומר בתורם מן הטמא על הטהור הפקר בית דין הפקר, משום דבתר הכי נמי שלו עיי"ש, וה"נ איך אפשר לומר שמצד דד"מ יזכה השוכר, הרי גם עפ"י דד"מ אבד זכותו משום שלא השיב על התביעה. ויש לדמות זאת ג"כ קצת להא דאיתא בעירובין (ע"ו ע"א) דל"ש לומר שדבר זה עצמו יהי' לגבי האי בית ולגבי האי בית שער דממנ"פ, אי לגבי האי הוה בית לגבי האי נמי הוה בית, ואי לגבי האי בית שער לגבי האי נמי בית שער, ועיין ברש"י שם שביאר משום דלפ"ז יהי' מילי דרבנן כחוכא וטלולא, וה"נ ל"ש לומר דבדבר אחד נפסוק מצד אחד דדמ"ד, ומצד השני נאמר דד"מ ל"ה דינא. דממנ"פ אם יפה כח השוכר מטעם דד"מ, שאין להוציא השוכר מדירתו, הנה מצד דד"מ יפה כאן כח המשכיר שכיון שלא השיב השוכר על התביעה אבד זכותו. ועיין ברמ"א חו"מ סי' ר"צ סעיף י"ז שהביא בשם הריב"ש, דאפוטרופוס שנתמנה עפ"י ערכאות של עכו"ם, צריך ליתן חשבון, כי הכי הוא בדיניהם, עיי"ש, והענין הוא ג"כ כמש"כ, דכיון שכל כחו של האפוטרופוס הוא מחמת הערכאות, בהכרח צריך להתנהג גם כפי נימוסם ולתת חשבון, אף שעפ"י ד"ת א"צ האפוטרופוס לעשות חשבון, דא"א לתפוס החבל בשני ראשין, וגם לענין שאלתנו י"ל כן וכמש"כ

ה) ומה שטוען המשכיר שהשוכר מקלקל הבית מפאת שאינו מקפיד על הנקיות, הנה עפ"י ד"ת אין זה טענה להוציא השוכר קודם זמנו, ורק שהשוכר מחויב לשלם ההיזק כדין מזיק, דאף אם נניח דבקרקעות שנתמעטו מדיני שומרים השוכר פטור גם בפשיעה, כאשר כן הכריע הרמ"א בחו"מ סי' ש"א סעיף א' [דלא כדעת הש"ך בחו"מ סי' ס"ו ס"ק קכ"ב שחולק ע"ז וס"ל דגם בהך שנתמעטו מדיני שומרים חייבין עליהם בפשיעה] ומה"ט השואל בית ונשרף פטור מלשלם דהו"ל קרקעות, וכ"כ גם בשו"ת פני יהושע ח"ב סי' ק"ו שהעיקר דגם בפשיעה פטורין מ"מ במזיק בידים בודאי חייבין וכמ"ש הרמ"א בחו"מ סי' ס"ו סעיף מ' לענין שטרות, אבל לא יוכל המשכיר להוציאו מפאת זה קודם זמנו. אמנם לענין שאלתנו י"ל ג"כ כמו שצדדנו למעלה, כיון שכל עיקר טענת השוכר הוא רק מכח דינא דמלכותא, שכן גוזר החוק של שמירת השוכרים, הרי החוק הזה אומר ג"כ שאם השוכר אינו שומר הדירה כהוגן ומקלקלה אבד זכותו, א"כ ממנ"פ אבד השוכר זכותו, דאם אזלינן בתר ד"ת הרי בלא"ה אין לו טענה, ואם אזלינן בתר דד"מ הרי עפ"י דד"מ מי שעושה כן מיגרע גרע כחו, וג"כ אין לו טענה, אכן בזה הי' מהצורך לברר שהוא כן שהשוכר מקלקל הדירה, כי השוכר בודאי מכחיש זאת. אכן לפמ"ש למעלה בלא"ה אין להשוכר טענה כיון שבלעדי זה אבד זכותו עפ"י דד"מ אחרי שלא השיב על התביעה וכמ"ש למעלה, ומפאת זה ג"כ אין חנו צריכים לבוא לטענת המשכיר דבערים הקטנות אין החוק של שמירת השוכרים נוהג, מה שאינו נכון, דהחוק הזה נוהג בכל המדינה, דאף אם נניח דהחוק נוהג גם בעירו, מ"מ אבד השוכר זכותו מטעם שכתבתי, לכן נלפע"ד דהדין בזה מה המשכיר וכאשר ביארתי

סימן מא

ע"ד שאלתו באחד שנשלחו לו ממקום רחוק ע"י בי דואר בע"ש תרנגולת ואווזא, ושניהם הי' מלוחים, ונמצא על הקורקבן של התרנגולת כמין יבלת מבחוץ, ושלח לשאול את המורה והטריף התרנגולת, כי מהיבלת הי' יוצא שביל לבן עד העבר השני, ועתה נולד ספק שמא האווזא נמלחה יחד עם התרנגולת, ושאל השואל מה דין האווזא

א) הנה לכאורה יש להתיר, האווזא מכח ס"ס,