אבני חפץ נח

ולשטתו י"ל דאין שום צד פועל על השני, וזה אי אפשר להניח בענין שלפנינו כיון שאי אפשר לומר דלגבי הא תועיל הגדת העדים ולגבי הא לא תועיל וכמ"ש. ועיין גיטין (מ"ח ע"ב) דס"ל לאביי דאף דבעל בנכסי אשתו צריך הרשאה, אם נחית אפירי א"צ הרשאה, דמיגו דמשתעי דינא אפירי משתעי ג"כ דינא אגופא, וה"נ י"ל דמיגו דמהני הגדת העדים לגבי צד של ממון מהני ג"כ לגבי צד של איסור שדומה לד"נ. ובמכתב אשר השבתי בימים אלו לכ"ק הגאון הצדיק מגור שליט"א (עיין לעיל סי' כ"א) שערתי, דאביי דס"ל הכי דאם נחית אפירי א"צ הרשאה דמיגו דמשתי דינא אפירי משתעי נמי אגופא, משום דקאי באמת בשטתי' בגיטין (ח') שם, דס"ל דמתוך שקנה עצמו קנה נכסים, ה"נ אמרינן מיגו דמשתעי דינא אפירי משתעי נמי דינא אגופא. ואף דבגמרא שם איתא דהדר בי' אביי, עיין תוס' שם דזה משום שיד בעל השטר על התחתונה, אבל מהסברא עצמה י"ל שלא חזר, וס"ל דמתוך דמהני לזה מהני ג"כ לזה ולכן ס"ל דמיגו דמשתעי דינא אפירי משתעי נמי דינא אגופא

ז) ויש להביא עוד קצת דמיון לחקירה הנ"ל אם בהזדמן בדבר אחד שני צדדים המתנגדים, צד חיוב וצד שלילה, מי מכריע את מי, מהא דאיתא בביצה (ל"א ע"ב) אמר ר' חיננא בר שלמיא משמי' דרב ל"ש אלא בנקבות שלו אבל בזכרות שלו מותר, פשיטא בקופיץ תנן, מ"ד ה"מ קופיץ לחודי', אבל קרדום וקופיץ אימא מגו דהאי גיסא אסור האי גיסא נמי אסור קמ"ל, ואיכא דמתני לה אסיפא אלא בקופיץ וכו' ל"ש אלא בזכרות שלו אבל בנקבות שלו אסור, פשיטא אלא בקרדום תנן, מה דתימא ה"מ קרדום, אבל קופיץ וקרדום אימא מגו דהאי גיסא שרי האי גיסא נמי שרי קמ"ל. ונראה דשני הלשונות האלה פליגי בחקירה הנ"ל אם צד חיוב מכריע את צד השלילה או להיפוך צד השלילה מכריע את צד החיוב, דלישנא קמא ס"ל דצד השלילה מכריע את צד החיוב ולכן ס"ל דהו"א דמגו דהאי גיסא אסור האי גיסא נמי אסור וקמ"ל דאינו מכריע, אמנם לישנא בתרא ס"ל דצד החיוב מכריע את הצד של שלילה וע"כ ס"ל דאיצטריך לאשמעינן שלא נימא מיגו דהאי גיסא שרי האי גיסא נמי שרי. ועיין שביעית פ"ט מ"ה, הכובש שלשה כבשין בחבית אחת ר"א אומר אוכלין על הראשון, ר' יהושע אומר אף על האחרון, ונראה דמחלקותם היא ג"כ מעין החקירה הנ"ל, דר"א ס"ל דצד השלילה מכריע עד צד החיוב, ולכן ס"ל כיון דאך מין אחד מהנכבשים יחד כלה לחי' מן השדה, אף שהאחרים לא כלו, אסור לאכול גם אלה שלא כלה מינם לחי' מן השדה דצד השלילה מכריע, אבל ר"י ס"ל דצד החיוב מכריע על צד השלילה, ולכן ס"ל כיון שיש ביניהם אך מין אחד שלא כלה לחי' מן השדה, מותר לאכול גם מאלה שכבר כלה מינם לחי' מן השדה דצד החיוב מכריע. ועיי"ש במשנה דר"ג ס"ל דכל שכלה מינו מן השדה יבער מינו מן החבית, וי"ל דה"ט משום דהוא יסבור דאין שום צד מכריע רק כל אחד ישאר כפי דרכו ולכן את שכלה מינו יבער ואת שלא כלה מינו לא יבער ועיין שבועות (י"ט ע"א) דבעי רבא העלם זה וזה בידו מהו, כלומר לר"א ור"א דפטרי על העלם מקדש, היאך הדין כשהי' העלם מקדש והעלם טומאה ביחד, א"ל הרי העלם טומאה בידו וחייב, אדרבה הרי העלם מקדש בידו ופטור, והיינו דמתחלה ה' סבר שנד החיוב מכריע את צד השלילה, ולכן אמר כיון שחייב על העלם טומאה, לא איכפת לן במה שהי' ג"כ העלם מקדש, ואח"כ אמר דאדרבה צד השלילה מכריע על צד החיוב ולכן כיון שפטור על, העלם מקדש פטור ג"כ על העלם טומאה. ובגמרא שם מסיק דפטור ומשמע דצד השלילה מכריע על צד החיוב. ועיין סוכה (ז' ע"א) דס"ל לרבא מגו דהוה דופן לסוכה הוה דופן לשבת, ותמה בר"ן אמאי ל"א להיפוך דמיגו דל"ה דופן לשבת ל"ה דופן לסוכה, וי"ל דהענין היא ג"כ משום דצד החיוב מכריע את צד השלילה ולא להיפוך, ולכן אמרינן כיון דלסוכה הוה דופן הוה ג"כ דופן לשבת, ולא להיפוך כיון דל"ה דופן לשבת ל"ה ג"כ דופן לסוכה ובמקום אחר דנתי לענין הספק שנסתפק הגאון רעק"א באחת מתשובותיו בהא דנקטינן דאשלד"ע היאך הדין אם עשאו שליח לדבר עבירה ושלא לדבר עבירה, מי אמרינן כיון דהוה שליח לדבר שאין בו עבירה הוה ג"כ שליח לד"ע, או דילמא כיון דל"ה שליח לד"ע ל"ה ג"כ שליח לדבר שאין בו עבירה, וכתבתי שהספק הזה יתהפך ג"כ על קוטב החקירה הנ"ל בהזדמן יחד צד חיוב וצד שלילה מי מכריע את מי, והערתי עוד מאיזהו מקומן בזה ואכמ"ל

ח) ויש לצרף קצת לסניף לענין שאלתנו, כיון שאח"כ נתברר שהאיש המקדש הוא מאלה הנוכלים והפושעים הסוחרים בנפש אדם, י"ל אף אם הי' קידושין גמורים אין בהם ממש, דאין לך אומדנא גדולה מזו, דאדעתא דהכי לא קדשה האשה עצמה, וכדאיתא בב"ק (ק"ו ע"ב) ביבמה שנפלה לפני מוכה שחין דהו"ל למימר דתיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קדשה עצמה, ורק דאנן סהדי דמינח נייח לה בכל דהו, כדאמר ר"ל טב למיתב טן דו מלמיתב ארמלתא, והטעם הזה ל"ש בנידון שלפנינו, כיון שהמקדש הוא מאלה הפושעים אשר חייהם תלויים להם מנגד ובמורד ישבו ובלא"ה א"א למיתדר עמו וגם איזהו אשה תתרצה לדור עם נוכל ובליעל כזה, בודאי אדעתא דהכי לא נתקדשה, ואין לך אומדן דעת גדול מזה שאילו היתה יודעת מזה לא היתה מתקדשת, ואף דבתשו' ח"ס אה"ע סי' פ"ב דחה דברי השואל שרצה לבטל קידושין מטעם אומדנא, זה רק באומדנא קטנה, כדוגמא שהי' שם שאמר המקדש שהוא עשיר ונמצא שאינו עשיר, אמר שהוא למדן ואינו למדן, דבזה אמנם אין מקום לבטל הקידושין דגם האומדנא ל"ה אלימתא, דמי יודע אם באמת אינו עשיר דיש מתרושש והון רב וכן לענין למדנותו, ולכן עכ"פ הוה קידושי ספק, משא"כ בענין שלפנינו שיש אומדנא גדולה וחזקה נעלה מכל ספק שבודאי לא היתה מתקדשת אלו היתה יודעת זאת, י"ל דאדעתא דהכי לא נתקדשה. ויש לדמות זאת קצת למ"ש התוס' ביבמות (מ"ה ע"ב) ד"ה מי, דדבר הגלוי וידוע לכל חשוב כאלו עמדו שם עיי"ש, וה"נ ידוע לכל שלאיש כזה לא היתה האשה מתקדשת וחשוב כאלו עמדנו שם ושמענו מפיה שאדעתא דהכי אינה מתקדשת, ואף שכתבו התוס' בכתובות (מ"ז ע"ב) ד"ה שלא, דבדבר התלוי בדעת שני אנשים, קונה ומוכר, ל"א אדעתא דהכי לא קנה, ומה שאמרו בגמרא דב"ק שהאשה תוכל לומר אדעתא דהכי לא קדשה עצמה כשנפלה לפני יבם מוכה שחין אף דהקידושין תלויים ג"כ בדעת הבעל, דשאני יבמה דרק בדידה תלויין הקידושין, כיון