אבני חפץ נז

לשם קידושין, ועיין בב"ש שם בשם מהרי"ט דאפי' היתה כונתם לשם קידושין ל"מ, וה"נ אנן סהדי שלא כונו לשם קידושין רק לצאת ידי חוק המדינה, כי הקידושין האמיתיים הי' צריכים להיות אח"כ בעת הנשואין שהכינו כפי הנהוג ול"ה קידושין כלל. ובזה הי' מקום לדון ג"כ במ"ש למעלה, דאף שאם הי' מדבר עמה על עסקי קידושין גם נתינה בשתיקה מהני, כאן שאמר דברים בשעת קידושין והעדים לא שמעו גרע משתיקה, דבנ"ד אפי' אם לא הי' אמר כלל רק נתן בשתיקה ג"כ לא הי' קידושין כלל, דעיקר הטעם דמהני נתינה בשתיקה בדיבר עמה על עסקי קידושין הוא, משום דכל העושה ע"ד ראשונה הוא עושה, וכדוגמא שמצאנו בשבת (צ' סע"ב) דאם הצניע ושכח למה הצניעו וקא מפיק לי' סתמא אמרינן כל העושה ע"ד ראשונה הוא עושה, ודומה לזה מצאנו ג"כ בזבחים (ב' ע"ב) לשם פסח וסתמא כשר משום דכל העושה על דעת ראשונה הוא עושה. וה"נ כיון שדבר עם האשה על עסקי קידושין ואח"כ נתן לה בשתיקה מסתמא ע"ד ראשונה נתן שיהי' לקידושין, וא"כ בענין שלפנינו שהגבילו הנשואין והכינו הכל כדרך שעושין לנשואין דתיים, והלכו אל המו"צ שיעשה להם הנשואין כפי נימוסי המדינה, הסברא נותנת להיפוך, דבודאי עשה ע"ד ראשונה שהנשואין יהיו אח"כ, והקידושין שמקדש כעת לא יהיו רק לפנים לצאת ידי חובת נימוס המדינה. ויש לדמות זאת קצת להא דאיתא בב"מ (י' ע"ב) כיון דנפל גלי אדעתי' דבנפילה ניחא לי' דלקני' בארבע אמות לא ניחא לי' דליקני, וה"נ כיון שהכינו סעודת נשואין והכל הי' מוכן לחופה כדמו"י, גלי דעתי' דאך בקידושין גמורים תחת החופה ניחא לי' דלקני, ולא בקידושין האלה שנעשו אך לפנים כפי נימוסי המדינה וכמו שכתבתי. אמנם בזה יש לפקפק כי לפי המבואר בחו"מ סי' רס"ח ובב"י לא קיי"ל כההוא שינוייא בגמרא דב"מ שם דכיון דנפל גלי דעתי' דבנפילה ניחא לי' דלקני בארבע אמות לא ניחא לי' דלקני, ועיין בשד"ח מערכת חמץ ומצה סי' ת' אות י"ג שהאריך בפרט זה והביא מגדולי האחרונים מ"ש בזה: ויש להעיר עוד לעניננו מהא דאיתא באה"ע סי' מ"ה סעיף א' ברמ"א לענין סבלונות דבמקום שיש חשש איסור, כגון ששלח בשבת או שיש חרם בעיר שלא לקדש כי אם בעשרה, אין חוששין לסבלונות שמא הם קדושין, ועיין בפתחי תשובה שם שהביא בשם ספר קהלת יעקב, כיון שהמנהג שכותבים בהתנאים שהחתן ישא את הכלה בחופה וקידושין כדמו"י וקובעין זמן להחופה, ודאי אין לחוש שעשה מעשה לסתור עיי"ש, וה"נ כיון שהוקבע זמן החתונה ונעשו כל ההכנות לנשואין, ודאי אין לחוש שהקידושין עפ"י נימוסי המדינה יהי' בהם ממש, ומסתמא לא נעשו רק לפנים ולא לשם קידושין גמורים וכאמור. ועיין כתשו' מהר"ם לובלין סוס"י ס"ד שכתב, דמאחר שאין זה נהוג עתה במדינות הללו בזמננו לקדש שום אשה כי אם בעת כניסתה לחופה וכו', פשוט שאפי' אם הי' האמת כמו שהעיד העד, הי' הכל דרך שחוק ובדיחותא ולא הי' כאן שום כונת קידושין ואין כאן בית מיחוש של קידושין כלל עיי"ש, וזה מתאים ג"כ לעניננו

ה) ויש להעיר עוד בענין שאלתנו כיון שהב"ד שאלו את אחד מהעדים שהיו בשעת הקידושין באיזהו יום הי' המעשה והשיב שאינו יודע, הוה אינו יודע בחקירות ועדותו בטילה, ואף שהרבה פוסקים ס"ל דבעדות קידושין ל"ב דו"ח, ועיין בנובי"ק אה"ע סי' ע"ב בסתירת ההיתר הראשון שהאריך בזה דבגיטי וקידושין אם אמרו העדים א"י בחקירות עדותן כשרה דא"צ עשאי"ל וכ"כ שם בסי' נ"ח, כבר כתב הב"ש בסי' מ"ב ס"ק י"ד דאם האשה מכחשת הוה כדין מרומה וצריך דו"ח, וכאן ג"כ האשה מכחשת שלא כונה לשם קידושין וצריך דו"ח, וממילא עדותו של העד שאמר א"י בחקירות בטילה, ועיין בריב"ש סי' רס"ז שכתב שבודאי אין לך דין מרומה יותר מזה שיקדש אשה וכו' שלא בפני קרובי' ובלא ברכת אירוסין ושלא בעשרה עיי"ש. ובנ"ד עדיף יותר שהכל הי' מוכן לסעודת נשואין והמאורשים הלכו רק לעשות נשואין כפי חקי המדינה, בודאי הוה דין מרומה שיקדש קידושין גמורים. נוסף ע"ז הרי גם בד"מ העלה הש"ך בחו"מ ס"ס ל"ג, דאף דל"ב דו"ח זה רק שאין הב"ד צריכין לחקור, אבל אם אירע שהב"ד חקרו את העדים ואמרו א"י בחקירות או בדרישות עדותן בטילה עיי"ש, וא"כ כאן שחקרו את העד ואמר א"י באיזהו יום עדותו בטילה. ויש לצדד קצת דגם סברת הש"ך שהבאתי, דאף במקום דל"ב דו"ח אם חקרו הב"ד את העדים ואמרו א"י בחקירות עדותן בטילה, תליא בחקירה שנגענו למעלה, אם במקום שהעדר הדבר אינו מזיק גם מציאותו שלא ע"צ הנאות אינו מזיק, או דילמא ההעדר אינו מזיק והמציאות שלא ע"צ הנאות מזיק, וה"ל העדר החקירות אינו מזיק ומציאות החקירות שלא ע"צ הנאות, כגון שאמרו העדים א"י, מזיק. והדוגמאות שהבאנו למעלה מדברי התוס' במגילה ובסוטה המה גם לזה כראי מוצק, ויש להרחיב הדיבור הזה ואכמ"ל

ו) ובעיקר הדבר אם בעדי קידושין בעינן דו"ח שנחלקו בזה הפוסקים, הנה ענין הפלוגתא הוא אם עדי קידושין, כיון דאיכא כתובה למשקל, הוה כד"מ דל"ב בהו דו"ח, או דילמא כיון שהעדים באו לאוסרה לכל העולם הוה כדיני נפשות ובעינן דו"ח, ובאמת בעדי קידושין יש שני הצדדים האלה גם וחד: יש צד הדומה לד"נ כיון שהעדים באו לאוסרה לכל העולם ומכח הצד הזה מהראוי לומר דבעינן דו"ח. ויש צד הדומה לד"מ כיון דאיכא כתובה למשקל. ומכח הצד הזה מהראוי לומר דל"ב דו"ח כמו בד"מ דל"ב דו"ח. ולדעתי קוטב ענין זה אם בעדי קידושין בעינן דו"ח יסוב על ציר החקירה, כיון שיש כאן שני צדדים המתנגדים בענין אחד, איזהו צד מכריע את הצד השני, אחרי שאי אפשר לחלוק הענין ולומר דלגבי ממון תועיל הגדת העדים ולאסרה לא תועיל הגדת העדים, א"כ מי מכריע את מי, מי נימא כיון דלגבי צד של ממון מועיל העדות, מועיל ג"כ לגבי צד האיסור שהוא כד"נ, או דילמא כיון דלגבי צד האיסור ל"מ הגדת דעדים ל"מ ג"כ לגבי צד ממון. וזה אמנם ענין רחב להשתרע בו. ומדי התבונני בזה עלה בלבי להביא דמיון לחקירה הזאת מדברי הגמרא בגיטין (ח' ע"ב) כל נכסי קנויין לך מהו, אמר אביי מתוך שקנה עצמו קנה נכסים וכו', הדר אמר אביי מתוך שלא קנה נכסים לא קנה עצמו, וה"נ ללישנא קמא י"ל מתוך שמהני הגדת העדים לגבי צד ממון מהני ג"כ לגבי צד האיסור, וללישנא בתרא י"ל להיפוך דמתוך שלא מהני הגדת העדים לגבי צד האיסור ל"מ ג"כ לגבי צד ממון. ועיין בגמרא שם דרבא ס"ל עצמו קנה נכסים לא קנה, וכן נקטינן להלכה ברמב"ם פ"ז מה' עבדים הל"ב ובש"ע יו"ד סי' רס"ז סעיף נ"ו,